RESUMEN: ¿Cómo afecta el derecho de retiro de un accionista a la escisión empresarial? la Superintendencia de Sociedades ha emitido un concepto detallado sobre cómo el derecho de retiro de un accionista puede influir en el proceso de escisión de una sociedad por acciones simplificada. En particular, se analiza si una escisión puede ser revocada antes de su inscripción en el Registro Mercantil, especialmente después de que un accionista haya ejercido su derecho de retiro.

El documento establece que, conforme a la Ley 222 de 1995, es posible revocar la decisión de escisión dentro de los sesenta días siguientes a su adopción, siempre que la escritura pública no se haya registrado. Esta revocatoria implica la caducidad del derecho de retiro y la readquisición de derechos por parte del socio retirado. Además, se aclara que incluso después de los sesenta días, mientras la inscripción no se haya realizado, la revocatoria puede proceder, aunque el derecho de retiro permanecerá vigente.

Ver a continuación Supersociedades sobre: ¿Cómo afecta el derecho de retiro de un accionista a la escisión empresarial?:

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-047332 DE 12 DE MARZO DE 2024

ASUNTO: REVOCATORIA REFORMA ESTATUTARIA DE ESCISIÓN Y EFECTOS DEL DERECHO DE RETIRO

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita concepto sobre el perfeccionamiento de una reforma estatutaria de escisión de una sociedad por acciones simplificada.

A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos:

“HECHOS

1. “Una Sociedad por Acciones Simplificada (en adelante la “Sociedad”), sometió a consideración de su máximo órgano social, esto es la asamblea general de accionistas, un proceso de escisión el cual tenía como fin una reorganización societaria.
2. Particularmente, mediante el proceso de escisión uno (1) de los accionistas de la Sociedad, (en adelante el Accionista (A)) quedaría como único accionista de la sociedad beneficiaria (en adelante “la Sociedad beneficiaria”), y los otros tres accionistas continuarían siendo accionistas de la Sociedad, como compañía escindente.
3. Después de cumplir con todos los requisitos que señalan los estatutos sociales de la Sociedad y en las normas aplicables, con posterioridad a la asamblea donde se sometió a consideración el proyecto de escisión, y dentro del término que señala la Ley, el accionista (A) invocando el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, ejerció su derecho de retiro mediante comunicación por escrito dirigida al representante legal.
4. Como consecuencia del ejercicio del derecho de retiro por parte del Accionista (A), en virtud del artículo 15 de la Ley 222 de 1995, las acciones correspondientes a su participación fueron ofertadas a la Sociedad y a los demás accionistas de la Sociedad a prorrata de su participación, dentro del término señalado por la Ley.
5. Ante la falta de consenso sobre el valor de las acciones del accionista (A), se procedió a solicitar la intervención de un perito designado por la cámara de comercio del domicilio donde se encuentra la Sociedad, conforme a la Ley.
6. Una vez este perito emitió su dictamen pericial, se determinó el valor de las acciones en la Sociedad del Accionista (A), las cuales fueron pagadas por el resto de los accionistas de la Sociedad dentro del término que señala la Ley, y a prorrata de la participación de cada uno de estos en la Sociedad, todo lo cual fue aprobado por el Accionista (A).
7. Ante el retiro del Accionista (A) de la Sociedad, el cual se llevó a cabo en los términos previamente señalados, se hace necesario elevar a consulta de esta Superintendencia, si es necesario en todo caso llevar a cabo el proceso de escisión teniendo en cuenta que la causa y objeto bajo los cuales se aprobó la escisión dejaron de existir por sustracción de materia ante la salida del Accionista (A), o si por el contrario, el máximo órgano social de la Sociedad podría dejar sin efectos dicho proceso de escisión.

• Lo anterior teniendo en cuenta de igual manera que: i) a la fecha no se ha llevado a cabo el registro de la escisión en la Cámara de Comercio, y conforme al artículo 9 de la Ley 222 de 1995 no tendría efectos aún; ii) el proyecto de escisión, señala expresamente que el proceso de escisión se perfeccionará cuando quede inscrito, ante la Cámara de Comercio del domicilio social de la Sociedad; y iii) los estatutos sociales de la Sociedad, no contemplan ninguna disposición que haga referencia al momento en que surte efectos el proceso de escisión de la Sociedad.

PETICIÓN

Con base en lo anteriormente mencionado, sírvase resolver lo siguiente:

1. ¿Es posible que la asamblea general de accionistas de la Sociedad hoy compuesta por los otros tres (3) accionistas, por cuanto las acciones del Accionista (A) ya fueron adquiridas por estos, deje sin efectos la escisión por unanimidad y como consecuencia de ello no se lleve a cabo dicho proceso?
2. En caso de que la anterior petición sea contestada de manera negativa, se solicita emitir concepto acerca de la aplicación del artículo 9 de la Ley 222 de 1995, el cual señala que el proceso de escisión produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Mercantil.”

En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.

Se procede a abordar la cuestión presentada cuyo contexto gira sobre la aplicación del artículo 9 de la Ley 222 de 19951 y la posibilidad de revocatoria de la reforma estatutaria de escisión antes de su inscripción en el registro mercantil, una vez ejercido el derecho de retiro de un accionista.

En este sentido resulta necesario revisar, específicamente, el contenido de las normas que determinan la posibilidad de revocar una decisión estatutaria de una operación de escisión, antes de la inscripción de la correspondiente escritura pública de reforma estatutaria en el Registro Mercantil.

A este propósito, se observa a simple vista que efectivamente la legislación vigente en materia de escisiones, admite la posibilidad de que una vez se haya aprobado la escisión de la compañía, tal determinación pueda ser revocada, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión por el máximo órgano social, siempre y cuando la escritura pública que la adopte no haya sido inscrita en el Registro Mercantil, según lo establece de manera expresa el artículo 14 de la Ley 222 de 1995.2

Se define así en la ley un plazo dentro del cual pueda ser revocada la escisión ordenada por la compañía, en función del ejercicio del derecho de retiro que puedan invocar los socios ausentes o disidentes, puesto que de producirse dentro de este término la revocatoria de la escisión opera, de pleno derecho, la caducidad del derecho de retiro, los socios retirados readquieren sus derechos de socios y se retrotraen sus derechos patrimoniales, con efectos jurídicos frente a la compañía, frente a los demás asociados y frente a los terceros en general.

Se deriva de las premisas indicadas, que la posibilidad de revocatoria de una decisión de reforma estatutaria de escisión por parte del máximo órgano social de una sociedad por acciones simplificada, puede hacerse dentro del término máximo establecido por la ley para este efecto, esto es los sesenta días siguientes a la adopción de la reforma, en los términos del artículo 14 de la Ley 222 de 1995, aplicable a la S.A.S. por mandato expreso del artículo 30 de la Ley 1258 de 20083; decisión que de adoptarse antes de la inscripción de la decisión de reforma estatutaria en el registro mercantil4 genera de manera directa e inmediata la caducidad del derecho de retiro.

No obstante, esta Superintendencia ha admitido que la decisión de revocatoria de escisión pueda adoptarse por fuera del término de los sesenta días5 previsto en el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, antes señalado, pero en todo caso antes de la inscripción de la decisión en el registro mercantil, caso en el cual, el derecho de retiro no caduca y la revocatoria de la decisión de escisión producirá efectos frente a los socios, frente a la sociedad y frente a terceros.

Con base en los lineamientos esbozados, se atienden puntualmente las cuestiones formuladas:

1.  “¿Es posible que la asamblea general de accionistas de la Sociedad hoy compuesta por los otros tres (3) accionistas, por cuanto las acciones del Accionista (A) ya fueron adquiridas por estos, deje sin efectos la escisión por unanimidad y como consecuencia de ello no se lleve a cabo dicho proceso?

La asamblea general de accionistas de una S.A.S., que haya adoptado una decisión de reforma estatutaria con el objeto de escindir la sociedad, puede revocarla antes de la inscripción de la reforma en el registro mercantil.6

Si la revocatoria de la reforma se adopta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la decisión, opera la caducidad del derecho de retiro de los socios recedentes. Si la revocatoria de la decisión de escisión se adopta después de los sesenta días siguientes, se consolida el derecho de retiro.7

En el evento en que la decisión de revocatoria de la escisión se adopte por fuera de los sesenta días siguientes a la adopción de la reforma estatutaria de escisión, queda abierta la discusión acerca de las opciones por las cuales podría optar el socio recedente:

1. Persistir en su decisión de retirarse de la sociedad, caso en el cual surte efectos plenos su separación jurídica y económica de la compañía.

• Renunciar a su derecho de retiro y reclamar directamente ante la sociedad o a través de la jurisdicción su reintegro a la sociedad con las restituciones jurídicas y económicas mutuas a que haya lugar, bajo el entendido que su decisión de retiro obedeció a las condiciones y causales que le imponía el escenario de la escisión, pero que, en ausencia de la misma, prefiera mantener su condición de asociado en las circunstancias anteriores al retiro, sobre la base de que la decisión de escisión no pueda ser utilizada por la sociedad ni por los demás asociados como un vehículo alterno para excluir a un socio de una sociedad, por fuera de las previsiones normativas, aun cuando esta corresponda a una S.A.S.8

2.  “En caso de que la anterior petición sea contestada de manera negativa, se solicita emitir concepto acerca de la aplicación del artículo 9 de la Ley 222 de 1995, el cual señala que el proceso de escisión produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Mercantil.”

Como la respuesta a la anterior pregunta es positiva, no hay lugar a una elaboración conceptual respecto a la aplicación del artículo 9° de la Ley 222 de 1995, distinta a los desarrollos anteriormente plasmados.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.

1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. “ARTICULO 9o. EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado. A partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura _de escisión, la sociedad_o sociedad es beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se          disolviera,          se         entenderá          liquidada.”          Visible    en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html#5

² COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. “ARTICULO 14. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO Y EFECTOS. Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal. El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro. (…) Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la revoca, caduca el derecho de receso a los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro al representante legal.” (Se subraya).

³ COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1258 de 2008. Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. “ARTÍCULO 30. NORMAS APLICABLES A LA TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN. Sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.htm

⁴COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-141318 del 21 de octubre de 2015. Sobre el particular le comunico que la revocatoria de la decisión de fusionarse, escindirse o transformarse, debe producirse dentro de los sesenta días siguientes a su adopción. Sólo dentro   de dicho plazo es posible que esta genere la caducidad del derecho de retiro de los socios ausentes o disidentes, puesto que tal determinación entraña la reversión de los procesos correspondientes a la fusión, la escisión o la transformación, con la limitación señalada más adelante. Igualmente le indico que dicha revocatoria debe cumplirse por parte del máximo órgano social de todas las sociedades que participan en el proceso de fusión o escisión, puesto que no es posible que la decisión de fusionarse subsista respecto de una de las sociedades participantes y no respecto de la otra. Ahora bien, en cuanto a su segundo interrogante, ha de señalarse que no es posible retrotraer los efectos de una fusión que ya hubiere sido elevada a escritura pública y registrada en la cámara de comercio. En este sentido, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, en su obra ‘Transformación, fusión y escisión de sociedades’ conceptuó que: ‘[…] esta determinación de revocatoria solo puede adoptarse con anterioridad a la fecha en que se haya producido la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de transformación, fusión o escisión. De lo contrario, como es obvio, no procederá la revocatoria, entre otras cosas, porque los efectos jurídicos y económicos de la respectiva figura ya han operado plenamente respecto de terceros.’” Visible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 141318+DE+2015.pdf/911a401b-85b0-38fe-7bb1-dcae2143e2d7?version=1.3&t=1670899673448

⁵ COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-057497 del 26 de marzo de 2009. “Respecto de la primera pregunta, se ha de indicar que como quiera que la caducidad del derecho de retiro requiere que la decisión de fusión o escisión se revoque por parte del máximo órgano social dentro de los sesenta días siguientes a dicha determinación, si pasado el referido plazo se produce la revocatoria, es claro que en esta hipótesis no se configura en manera alguna la caducidad del mencionado derecho. En armonía con la respuesta que antecede, y para absolver el segundo interrogante planteado, se ha de anotar que continúa el proceso de retiro del accionista o socio que hizo uso del citado derecho en la compañía que revocó la determinación pasados los sesenta días, por lo que se deberá seguir con el examen y determinación de la ocurrencia de la causal de retiro. Visible en file:///C:/Users/Victore/Downloads/2009_220-057497_2009-01-109437- 1%20(1).pdf

⁶ COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995 Ibidem. “ARTICULO 14.

7  COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-1413_18 del 21 de octub_re de 2015. Ibídem.

8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995 Ibidem. “ARTÍCULO 39. EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS. Los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995. Si el reembolso implicare una reducción de capital deberá dársele cumplimiento, además, a lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio. PARÁGRAFO. Salvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida.”

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