RESUMEN: ¿Cómo afectan los convenios especiales de cooperación a la retención en la fuente? El Concepto brinda importantes aclaraciones sobre la aplicación de la retención en la fuente en el marco de convenios especiales de cooperación y decisiones judiciales. Según la interpretación de la DIAN, cuando se otorga un poder a un apoderado, la retención debe ser realizada a este último, quien a su vez está obligado a certificar la información al mandante. Esta disposición busca garantizar el cumplimiento de las normativas tributarias, evitando confusiones en el reporte de retenciones.
Asimismo, se destaca que los depósitos judiciales, al no ser considerados como pagos directos, no requieren la aplicación inmediata de la retención en la fuente. La obligación de realizar esta retención surge únicamente cuando se efectúa un pago ordenado por la autoridad judicial. Con esta aclaración, se redefine el rol de los despachos judiciales, que ya no actúan como agentes de retención; en su lugar, corresponde a la entidad bancaria asumir esta responsabilidad de acuerdo con las órdenes emitidas.
Ver a continuación concepto DIAN sobre: ¿Cómo afectan los convenios especiales de cooperación a la retención en la fuente?:
RETENCIÓN EN LA FUENTE EN CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN
Concepto DIAN 728
30-08-2024
100208192 – 728
Bogotá, D.C.
Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios.
Descriptores: Retención en la fuente.
Retención en la fuente en mandato.
Retención en la fuente por pagos de fallos judiciales.
Fuentes formales: Artículos 365, 368 y 369 del Estatuto Tributario.
Artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016.
Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN1. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 20192.
Mediante le presente pronunciamiento se aclaran los numerales 4 y 5 del Oficio 003548 del 21 de febrero de 2024 en los cuales se indicó lo siguiente:
«(…) 4. Cuando se otorga poder con la facultad explícita para recibir ¿a quién se debe practicar la retención en la fuente? ¿al poderdante o al apoderado?
Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016, la retención en la fuente deberá practicarse al apoderado (mandatario), quien, por su parte, deberá informársela (mediante certificación) al poderdante (mandante) para que la solicite en su declaración de renta. Si el poderdante (mandante) es el titular original del derecho sometido a discusión, el pagador -agente retenedor- deberá practicar la retención en la fuente a que haya lugar observando como concepto del ingreso el que resulte de la sentencia.
5. ¿Debe practicarse retención en la fuente cuando se ordena la constitución de un depósito judicial?
Mediante el Oficio 906772 – interno 1132 de septiembre 8 de 2022 se indicó:
(…) cuando se constituye un depósito judicial como garantía del resultado de un proceso judicial, no se está en presencia de un pago a favor de un beneficiario por tratarse de una consignación o depósito de dinero que no corresponde estrictamente a un pago; toda vez que, es necesario la disposición de dichos recursos por parte de la autoridad judicial respectiva y, por lo mismo, no procede la práctica de retención en la fuente respecto de dicho depósito al momento de realizar la consignación del dinero en la entidad bancaria a órdenes de los despachos de la Rama Judicial.
No obstante, cuando posteriormente se ordena el pago por orden judicial, sí hay lugar a la práctica de la retención en la fuente por parte del juzgado, pues es quien efectúa el pago sujeto a retención y el que debe cumplir con el deber legal de practicarla. (Subrayado fuera de texto) (…)»
Fundamenta la peticionaria su solicitud señalando que, en el momento en que los Despachos Judiciales aplican la retención en la fuente al apoderado (mandatario) según lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del Oficio objeto de aclaración se generan dos imprecisiones al momento del reporte de la información exógena de pagos y retenciones: i) se está informando de un pago a un beneficiario, sin que lo acompañe el valor retenido, el cual si fue ordenado en el fallo u orden judicial y descontado del valor a pagar y ii) porque se informa de una retención en la fuente aplicada a una persona natural que no ha recibido un pago (apoderado).
De acuerdo con lo anterior, la aclaración del Oficio N° 003548 del 21 de febrero de 2024, se fundamenta teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, mediante Oficio 005285 del 1 de agosto de 2024 se indicó lo siguiente:
«(…) Así, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, para esta Dirección, los Despachos Judiciales no pueden ser considerados como agentes de retención y por ende se reconsideran los oficios 032914 del 1 de diciembre de 2016 y 906772 del 8 de septiembre de 2022, y se concluye que:
1. La entidad bancaria debe actuar como agente de retención cuando se efectúen pagos ordenados mediante fallos u órdenes judiciales a través de depósitos judiciales.
2. Es necesario que las órdenes judiciales que se impartan den claridad a la entidad bancaria respecto de los conceptos por los cuales se ordenan los pagos pues, de otra manera, la entidad bancaria no podría practicar la retención correctamente.
3. Por último, no debe practicarse la retención en la fuente cuando el pago corresponda al daño emergente y/o se presente alguna de las circunstancias previstas en el artículo 369 del Estatuto Tributario.» (énfasis propio).
Nótese que, la Doctrina Oficial en la cual se concluyó que los Despachos Judiciales actuaban como agentes de retención cuando se efectuaban pagos ordenados mediante fallos u órdenes judiciales a través de depósitos judiciales fue revocada, siendo el obligado a esta obligación (retención) la entidad bancaria que para el caso en concreto es el Banco Agrario de Colombia.
De igual manera, de lo concluido en el Oficio 005285 del 1 de agosto de 2024, es dable colegir que, independientemente de la relación que surge entre mandante y mandatario en virtud del otorgamiento de un poder judicial para recibir, los Despachos Judiciales al no ser agentes de retención cuando se efectúan pagos ordenados mediante fallos u órdenes judiciales, ya no se encuentran obligados a reportar en la información exógena las retenciones practicadas.
Por ende, la obligación de reportar las retenciones practicadas a consecuencia de pagos ordenados mediante fallos u órdenes judiciales en la información exógena quedará en cabeza de la entidad bancaria (Banco Agrario de Colombia) de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.4.113 del Decreto 1625 de 2016 y el numeral 4 del Oficio 003548 del 21 de febrero de 2024.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos se aclaran los numerales 4 y 5 del Oficio 003548 del 21 de febrero de 2024.
En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.
Atentamente,
INGRID CASTAÑEDA CEPEDA
Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)
Dirección de Gestión Jurídica
U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
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