RESUMEN: ¿Cómo Realizar Reformas Estatutarias en Reorganización Empresarial? Este concepto aborda la complejidad de llevar a cabo reformas estatutarias en el contexto de una reorganización empresarial. Se aborda la necesidad de autorización de la Superintendencia de Sociedades o del Comité de acreedores, destacando la temporalidad de las restricciones y las implicaciones post confirmación judicial del acuerdo de reorganización. También se explora el impacto de la falta de reunión del comité y cómo esta situación podría afectar la autonomía de la sociedad para llevar a cabo reformas. Además, se examina la doble vigilancia a la que se somete una sociedad anónima con actividades deportivas, destacando la relevancia del cumplimiento simultáneo de los sistemas SIPLAFT y SARGILAFT. Este análisis proporciona una visión integral de los desafíos y consideraciones legales al realizar reformas estatutarias en situaciones particulares de reorganización empresarial.
Las preguntas que el oficio intenta resolver son las siguientes:
¿Cómo afecta la doble vigilancia de una sociedad anónima, sujeta a supervisión tanto de la Superintendencia de Sociedades como del Ministerio del Deporte, en términos de cumplimiento de los sistemas de Lavado de Activos (SIPLAFT) y del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de LA/FT/PADM (SARGILAFT)?
¿Se requiere cumplir con ambos sistemas de manera simultánea?
¿Cuál es la relación y jerarquía entre las órdenes e instrucciones emitidas por la Superintendencia de Sociedades en materia de SARGILAFT y las emitidas por el Ministerio del Deporte en materia de SIPLAFT?
¿Cómo deben cumplirse ambas directrices en el contexto de una sociedad anónima en proceso de reorganización?
Ver a continuación oficio Superintendencia de Sociedades sobre: ¿Cómo Realizar Reformas Estatutarias en Reorganización Empresarial?:
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO: 220- 253190 10 DE OCTUBRE DE 2023
ASUNTO: AUTORIZACIÓN DE REFORMA ESTATUTARIA DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN REORGANIZACIÓN
Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita concepto sobre la necesidad de que la asamblea de acreedores autorice o no una reforma estatutaria de una sociedad anónima que se encuentra adelantando un proceso de reorganización.
A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos:
- ¿Es necesario contar con la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades o del Comité de acreedores para realizar una reforma estatutaria, estando vigente un acuerdo de reorganización?
Dicha pregunta se hace con base en lo estipulado en el Art. 16 de la Ley 1116 de 2006 indica que:
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley…”
Adicionalmente, el Art. 17 de la Ley 1116 de 2006 expresa lo siguiente:
A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los
encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.”
Es importante recalcar que la Sociedad poderdante tiene interés en adelantar una reforma estatutaria que permita modificar los estatutos a las normas del Ministerio del Deporte, los programas de vigilancia de la Supersociedades y algunos aspectos del contrato social que no afecten el patrimonio social. No obstante, revisada la normativa, ante la existencia y prevención de una ineficacia de pleno derecho, se hace necesario consultar si se adelanta la reforma la misma estaría inmersa en dicho efecto jurídico.
- Teniendo en cuenta que después del acuerdo de reorganización, el comité de acreedores es la instancia que le compete el tratamiento de ciertos asuntos de cumplimiento del acuerdo y sus funciones están delimitadas en la Ley 1116,
¿cuál es el efecto de que dicho comité a pesar de haber sido convocado, no se reúna o no tenga el quorum necesario, por cuanto la sociedad ha venido cancelando las acreencias pactadas?
Dicha solicitud se eleva por cuanto, el comité de acreedores no se ha reunido en las últimas vigencias, a pesar de haber sido convocado. En tal sentido, nos inquieta que al no haberse reunido dicho comité, se afectaría la realización de una reforma estatutaria de la sociedad o se vulnerarían los derechos de los acreedores, a pesar de haber citado a los acreedores de la sociedad a que se reúnan.
- “Pregunta sobre SIPLAFT y/o SARGILAFT (SIC) y la doble vigilancia.
El (…) es una sociedad Anónima cuyo objeto social hace que tenga una doble vigilancia, en primera medida la Superintendencia de Sociedades, órgano que administrativamente y conforme a la Ley 222 de 1995, le corresponde la vigilancia, inspección y control del manejo societario del Club; a su turno, la Dirección de Inspección y vigilancia del Ministerio del Deporte ejerce sus funciones en referencia al objeto social de la compañía y el funcionamiento operativo de la misma, es decir, en sus que haceres diarios.
En ese sentido, cobre especial relevancia el hecho que en las normas de compliance que exige el Ministerio del Deporte en temas de Lavado de Activos es el SIPLAFT. No obstante, la exigencia según la Circular X (SIC) básica jurídica de la Supersociedades indica que frente a este riesgo el sistema a implementar es SARGILAFT, (SIC) sistema este que comprende una mayor exigencia en el cumplimiento de dicho sistema. (SIC)
Así las cosas, vale la pena preguntar a esa Entidad si ¿el cumplimiento del sistema de Lavado de Activos SIPLAFT implementado con fundamento en las facultades del Ministerio del Deporte, permiten (SIC) dar cumplido (SIC) el sistema SARGILAFT de la Circular X de la superintendencia? ¿Cuál es entonces el alcance que en materia de compliance debe tener una sociedad cuya finalidad empresarial es el deporte del fútbol?”
Se procede a absolver la consulta formulada en los términos de los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la advertencia de que las opiniones que se presentan no están dirigidas a resolver situaciones particulares o para determinar consecuencias de las mismas. En este sentido, los pronunciamientos que se expresan tienen alcance general y abstracto, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones de orden legal:
Revisado el objeto de las preguntas formuladas se advierte con toda claridad que se concentran en el marco de competencias de la Superintendencia de Sociedades como
Juez del concurso en los procesos de reorganización, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y sus modificaciones.
Se observa que la consulta va dirigida a resolver una situación específica de un club con deportistas profesionales organizado como sociedad anónima, que tiene un proceso de reorganización activo y que busca claridad acerca de sus circunstancias particulares y concretas, en su entorno actual.
Por las razones anotadas, la respuesta a la petición de consulta se orientará en forma general, sin que este pronunciamiento, se reitera, tenga la posibilidad de interferir el ejercicio autónomo de la función jurisdiccional atribuida a esta Superintendencia en el juicio concursal respectivo.
Advertida la circunstancia de que las cuestiones formuladas en las preguntas 1 y 2 ya han sido objeto de precisiones y aclaraciones en distintos pronunciamientos de esta Oficina, se procederá a resolver puntualmente cada una de ellas:
El planteamiento de la problemática contenida en las referidas cuestiones gira en torno a que, en el entendimiento de la concursada, existe la imposibilidad de tramitar una reforma estatutaria de una entidad en reorganización, que ya ha recibido la confirmación jurisdiccional del acuerdo de reorganización, conforme a las previsiones del artículo 35 de la Ley 1116 de 2006,1 porque no ha sido posible reunir al comité de acreedores para que autorice la operación, o porque debe obtener autorización previa del Juez del concurso en los términos del artículo 17 de la misma ley2.
- COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006. “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” “ARTÍCULO 35. AUDIENCIA DE CONFIRMACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que el promotor radique el acuerdo de reorganización aprobado por los acreedores, el juez del concurso convocará a una audiencia de confirmación del acuerdo, la cual deberá ser realizada dentro de los cinco (5) días siguientes, para que los acreedores tengan la oportunidad de presentar sus observaciones tendientes a que el Juez, verifique su legalidad. Si el juez niega la confirmación, expresará las razones que tuvo para ello, y suspenderá la audiencia, por una sola vez y por un término máximo durante ocho (8) días, para que el acuerdo sea corregido y aprobado por los acreedores, de conformidad con lo ordenado, so pena del inicio del término para celebrar acuerdo de adjudicación. Presentado debidamente dentro del plazo mencionado en el inciso anterior, el Juez, determinará dentro de los ocho (8) días siguientes, si lo confirma o no. Al vencimiento de tal término, será reanudada la audiencia de confirmación, en la cual se emitirá el fallo, que no será susceptible de recurso alguno…” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#35
- COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006. Ibídem. “ARTÍCULO 17. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias…”
A este respecto, es suficiente mencionar que la prohibición prevista en el artículo 17 de la Ley de insolvencia, específicamente en relación con la imposibilidad de que, a partir de la presentación de la solicitud de admisión, los administradores promuevan reformas estatutarias, se extingue con la confirmación judicial del acuerdo de reorganización.3
Es así como dicha prohibición tiene una temporalidad que está comprendida entre la presentación de la solicitud de admisión y la confirmación judicial del acuerdo de reorganización.
Confirmado el acuerdo de reorganización, la sociedad recupera su capacidad jurídica plena y puede desarrollar a cabalidad la autonomía su voluntad en desarrollo del objeto social.
La única limitación a dicha autonomía está concebida en las mismas cláusulas del acuerdo celebrado y en el código de ética empresarial, de conformidad con las previsiones de los artículos 34 y 78 de la Ley 1116 de 2006.
En consecuencia, las reformas estatutarias que se pretendan adelantar con posterioridad a la confirmación judicial del acuerdo de reorganización, no pueden contravenir, de manera directa o indirecta, las cláusulas del acuerdo. En el evento que se requiera una actuación en contrario, será menester una reforma al acuerdo de reorganización.
- COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-088053 (20 de agosto de 2019). En primer lugar, esta oficina ha tenido la oportunidad de referirse en diversos pronunciamientos acerca de los efectos que se producen por la admisión de una sociedad al trámite de reorganización, en virtud de lo prescrito por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. A este propósito, se sugiere la consulta de los siguientes Oficios 220-028783 del 10 de abril de 20191, 220-003075 del 17 de enero de 2018, 220-140799 del 20 de octubre de 2015, 220-023338 del 20 de abril de 2010. Amén de los anterior, es necesario igualmente indicar que las prohibiciones o restricciones a la gestión de la administración de la sociedad en trámite de reorganización, por virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, tienen un límite temporalidad procesal durante elcual operan, ese sentido, en Oficio 140799 del 20 de octubre de 2015, esta Oficina consideró: “(…) En torno del primer interrogante, es propio establecer que a partir de la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización de un ente societario, su capacidad jurídica como la gestión de los administradores se encuentran supeditadas a las prohibiciones que ha previsto de manera perentoria que el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, como la de no efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor, entre otros. Tales limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica por parte de los administradores como del ente societario, se extienden desde la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, hasta la fecha de la confirmación del acuerdo de reorganización por parte del juez del concurso, momento en el cual recobran su plena capacidad jurídica, sin que posteriormente a la confirmación del mismo continúen supeditados o sujetos a ninguna autorización previa por parte del juez del concurso… Por tal razón, los actos procesales y sustanciales que se encontraban limitados para la administración por la previsión legal en comento, como todos aquellos comprendidos dentro del giro ordinario, los podrá celebrar la administración de la sociedad concursada sin que se requiera autorización por parte del juez del concurso, salvo las restricciones y limitaciones impuestas y establecidas en el acuerdo de reorganización por virtud del artículo 34 y 78 de Ley 1116 de 2006, en cuanto a las facultades del Comité de Acreedores y al Código de Gestión Empresarial y de responsabilidad social. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-088053+DE+2019.pdf/486e0541-678c-
En cuanto concierne a la pregunta 3, relacionada con la exigencia simultánea que tiene un club con deportistas profesionales organizado como sociedad anónima, el cual se encuentra sometido a las competencias de supervisión del Ministerio del Deporte, en cuanto al desarrollo de su actividad deportiva (objetiva), y a las competencias de supervisión de la Superintendencia de Sociedades, en materia societaria (subjetiva), debe señalarse que el ejercicio de las facultades de cada una de las entidades es independiente y autónomo.
Es así como el H. Consejo de Estado, en providencia del 18 de junio de 20144, mediante la cual se dirimió un conflicto de competencias en relación con una entidad deportiva organizada como sociedad comercial, estableció con toda claridad que existe concurrencia en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, entre el entonces COLDEPORTES, hoy Ministerio del Deporte,5 y la Superintendencia de Sociedades, con ocasión de la expedición de la Ley 1445 de 2011,6 sobre los clubes con deportistas profesionales organizados como sociedades anónimas.
Establecida la autonomía e independencia, así como el ámbito de la supervisión de las competencias asignadas por el legislador al Ministerio del Deporte y a la Superintendencia de Sociedades, con relación a los clubes con deportistas profesionales organizados como sociedades anónimas, se impone afirmar que cada una de las entidades tiene a su cargo el ejercicio de las atribuciones que le son propias, sin que una de ellas pueda restringir o coartar el ejercicio de las competencias de la otra.
- COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. C.P. AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA.
18 de junio de 2014. Radicación 11001-03-06-000-2013-00542-00. “…Como se advierte, esta norma establece claramente las siguientes competencias concurrentes sobre los clubes con deportistas profesionales, organizados como sociedades anónimas: 1. El Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre –COLDEPORTES ejerce sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la actividad deportiva de tales clubes, es decir, en ese campo realiza una supervisión objetiva sobre ellos, sin que sea del caso entrar a enumerar las funciones al no estar en discusión tal competencia. 2. La Superintendencia de Sociedades ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control, en materia societaria, esto es, las referentes a una supervisión subjetiva, establecidas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 sobre dichos clubes que tienen la naturaleza jurídica de sociedades anónimas, como es el caso del club Azul & Blanco Millonarios FC. S.A.”. Disponible en: https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/SC/11001-03-06-000-2013-00542-00(C).pdf
- COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1967 de 2019. Por la cual se transforma el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (Coldeportes) en el Ministerio del Deporte. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley14452011.html#10
- COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1445 de 2011. “Por medio de la cual se modifica la Ley 181 de 1995, las disposiciones que resulten contrarias y se dictan otras disposiciones en relación con el deporte profesional.” “ARTÍCULO
10. FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. El Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes) ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre todos los organismos deportivos y demás entidades que conforman el Sistema Nacional del Deporte, en los términos del numeral 8 del artículo 61 de la Ley 181 de 1995 y demás normas concordantes. La Superintendencia de Sociedades, atendiendo al principio de especialidad, ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control, en materia societaria, establecidas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, respecto de aquellos clubes con deportistas profesionales que se conviertan en Sociedades Anónimas, sin perjuicio de las facultades que le corresponden a la Superintendencia Financiera de Colombia.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley14452011.html#10
En consecuencia, las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades en materia del Sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT/PADM – SAGRILAFT,7 se encuentran vigentes y son de obligatorio cumplimiento para sus supervisados.
De igual manera, se estima que las órdenes impartidas por el Ministerio del Deporte, con respecto a sus supervisados, en materia de SISTEMA INTEGRAL PARA LA PREVENCION Y CONTROL DEL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL
TERRORISMO (SIPLAFT)8, se encuentran vigentes y son de obligatorio cumplimiento de sus supervisados.
En las condiciones anotadas, se pone de presente que la Superintendencia de Sociedades carece de facultades para condicionar, restringir, limitar o derogar las órdenes impartidas por el Ministerio del Deporte, en el ejercicio de sus facultades legales de supervisión.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.
- COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-000005 de 2017. Circular Básica Jurídica. Capítulo X
– AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO LA/FT REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS A LA UIAF. Disponible
en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/2797607/Circular+B%C3%A1sica+Jur%C3%ADdica+100- 000005+de+22+de+Noviembre+de+2017.pdf/26dae3dd-2a39-059d-4afd-f77463d8b0f2?version=2.3&t=1671142408933 . Modificado Circular Externa 100-0016 de 2020. 5. Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT/FPADM – SAGRILAFT. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161161/Circular+100- 000016+de+24+de+diciembre+de+2020.pdf/843e17bf-2a09-8729-046c-a51bf00a88c1?version=1.6&t=1670957113672 Modificado Circular Externa 100-000004 de 2021 Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161157/Circular+100- 000004+de+9+de+abril+de+2021.pdf/1c5f8e4e-13bd-a31f-792a-6650ccd0811f?version=1.6&t=1670866584504 Modificado Circular Externa 100-000015 de 2021 Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/0/Circular+100- 000015+de+24+de+septiembre+de+2021.pdf/03186477-1e94-66f3-df63-9cdd2a69e569?version=1.2&t=1670276058021
- COLOMBIA. MINISTERIO DEL DEPORTE. Circular Externa 2020EE0025114 del 7 de diciembre de 2020. POR LA CUAL SE MODIFICA EL NUMERAL 6.2.3.2.8 DE LA CIRCULAR 005 DE 2016, POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPARTEN INSTRUCCIONES RELATIVAS A LA ADOPCION
DEL SISTEMA INTEGRAL PARA LA PREVENCION Y CONTROL DEL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL
TERRORISMO (SIPLAFT). Disponible en https://www.mindeporte.gov.co/recursos_user/2020/IVC/Diciembre/Circular_Externa_2020EE0025114_-
_Modificacion_numeral_6.2.3.2.8_Circular_005_de_2016.pdf
Puedes encontrar más información sobre: ¿Cómo Realizar Reformas Estatutarias en Reorganización Empresarial?, en supersociedades.gov.co
Además del tema relacionado con: ¿Cómo Realizar Reformas Estatutarias en Reorganización Empresarial?, quizás te interese leer: Reforma Estatutaria en Sociedad Anónima – Oficio Supersociedades N°220-216398