¿Cuáles son las implicaciones del rescate de acciones? Supersociedades Oficio No. 220-303106

RESUMEN: ¿Cuáles son las implicaciones del rescate de acciones? La Supersociedades emitió un concepto sobre el rescate de acciones y su tratamiento según el Estatuto Tributario y el Código de Comercio. En su pronunciamiento, la entidad aclaró que las acciones preferentes con obligación de readquisición son consideradas un pasivo financiero y que su emisión no necesariamente implica un aumento del capital suscrito y pagado. Además, destacó que la readquisición de estas acciones debe cumplir con las normas del Código de Comercio sobre adquisición de acciones propias.

Desde el punto de vista normativo, este concepto enfatiza que la emisión de acciones con derecho de rescate debe contemplarse en el reglamento de suscripción y cumplir con los requisitos legales establecidos. Asimismo, la reclasificación de estas acciones como pasivo financiero podría generar efectos contables y tributarios significativos para la sociedad emisora. La Superintendencia de Sociedades subraya la importancia de establecer reservas adecuadas para la readquisición y de revelar esta información en los estados financieros.

Ver a continuación oficio Supersociedades sobre: ¿Cuáles son las implicaciones del rescate de acciones?:

ASUNTO:

RESCATE DE ACCIONES.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-303106 DEL 29 DE OCTUBRE DE 2024

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales traslada a esta Entidad su consulta en relación con las acciones preferentes de que trata el artículo 33- 3 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

1.       Cuáles son sus consideraciones y apreciaciones a cerca de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, que se muestra a continuación.

(…)

2.       Indicar si, una sociedad anónima puede emitir las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, o si por el contrario, las acciones preferentes allí reguladas están reservadas a otro tipo societario.

3.       En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, y las sociedades anónimas puedan emitir esta clase de acciones, indicar cuáles serían los requisitos para la emisión de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario.

4.       En caso de que la respuesta a la pregunta 2 anterior sea afirmativa, indicar si la emisión de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 implica un aumento del capital suscrito y pagado en la sociedad anónima.

5.       Indicar si, las acciones preferentes enunciadas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, es el equivalente a las acciones preferentes sin derecho a voto con dividendo fijo acumulable, reguladas en la legislación comercial.

6.       En caso de que la respuesta a la pregunta 2 anterior sea afirmativa, indicar cuales serían los requisitos para la readquisición de las acciones que regula el numeral 2 del artículo 33-3 del Estatuto Tributario y cuáles serían las medidas que podría considerar la sociedad anónima.

7.       En caso de que la respuesta a la pregunta 4 anterior sea afirmativa, con ocasión a la emisión de las acciones preferentes enunciadas en el artículo  33-3  del  Estatuto  Tributario,  indicar  cuáles  serían  las capital suscrito y pagado en la sociedad anónima.” (SIC)

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder de manera general sus consultas:

“1. Cuales son sus consideraciones y apreciaciones a cerca de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, que se muestra a continuación.” (SIC)

El artículo 33-3 del Estatuto Tributario señala:

“ARTÍCULO  33-3.  TRATAMIENTO  TRIBUTARIO  DE  LAS  ACCIONES

PREFERENTES. Para efectos fiscales, las acciones preferentes tendrán, para el emisor, el mismo tratamiento de los pasivos financieros. Para el tenedor, tendrán el tratamiento de un activo financiero. Por consiguiente, el tenedor deberá reconocer un ingreso financiero, respecto de los pagos, al momento de su realización o la enajenación del activo.

PARÁGRAFO 1. El presente artículo aplicará a aquellas acciones preferentes que reúnan la totalidad de las siguientes características:

1.       Por regla general, no incorporan el derecho a voto.

2.       Incorporan la obligación, por parte del emisor, de readquirir las acciones en una fecha futura definida.

3.       Incorpora una obligación por parte del emisor de realizar pagos al tenedor, en una suma fija o determinable, antes de la liquidación y, en caso de que en el período no haya utilidades susceptibles de ser distribuidas como dividendos, la acción incorpora la obligación de pago posterior en el momento en que existan utilidades distribuibles.

4.       No se encuentran listadas en la Bolsa de Valores de Colombia.

PARÁGRAFO 2. Los rendimientos de las acciones preferentes se someten a las reglas previstas en este Estatuto para la deducción de intereses. Las acciones preferentes se consideran una deuda. Las acciones que no reúnan las condiciones del parágrafo 1, se consideran instrumentos de patrimonio, sus rendimientos se someten a las reglas de dividendos y su enajenación a las reglas previstas para la enajenación de acciones.”

Al respecto, esta Oficina reitera que las acciones preferentes de las que trata el artículo citado, son un tipo de acciones que para efectos tributarios, reúnan las siguientes prerrogativas en su totalidad: i) Por regla general, no incorporan el derecho a voto; ii) Incorporan la obligación, por parte del emisor, de readquirir las acciones en una fecha futura definida; iii) Incorpora una obligación por parte del emisor de realizar pagos al tenedor, en una suma fija o determinable, antes de la liquidación y, en caso de que en el período no haya utilidades susceptibles de ser distribuidas como dividendos, la acción incorpora la obligación de pago posterior en el momento en que existan utilidades distribuibles; y, iv) No se encuentran listadas en la Bolsa de Valores de Colombia.

“2. Indicar si, una sociedad anónima puede emitir las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, o si por el contrario, las acciones preferentes allí reguladas están reservadas a otro tipo societario.

3.       En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, y las sociedades anónimas puedan emitir esta clase de acciones, indicar cuáles serían los requisitos para la emisión de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario.

4.       En caso de que la respuesta a la pregunta 2 anterior sea afirmativa, indicar si la emisión de las acciones preferentes reguladas en el artículo 33-3 implica un aumento del capital suscrito y pagado en la sociedad anónima.

5.       Indicar si, las acciones preferentes enunciadas en el artículo 33-

3 del Estatuto Tributario, es el equivalente a las acciones preferentes sin derecho a voto con dividendo fijo acumulable, reguladas en la legislación comercial.

6.       En caso de que la respuesta a la pregunta 2 anterior sea afirmativa, indicar cuales serían los requisitos para la readquisición de las acciones que regula el numeral 2 del artículo 33-3 del Estatuto Tributario y cuáles serían las medidas que podría considerar la sociedad anónima.  afirmativa, con ocasión a la emisión de las acciones preferentes enunciadas en el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, indicar cuáles serían las implicaciones de la readquisición de las acciones ante el aumento de capital suscrito y pagado en la sociedad anónima.” (SIC)

Estas inquietudes se responderán en conjunto y desde el ámbito de competencia societario de la Superintendencia de Sociedades:

En primer lugar, es importante señalar que el Código de Comercio consagra los tipos de acciones que puede emitir una sociedad anónima, y en general las sociedades por acciones del Código de Comercio, así:

“Artículo 379. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

1)       El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;

2)       El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;

3)       El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;

4)       El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y

5)       El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.

Artículo 380. Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que cumpla su obligación y, mientras tanto, no serán negociables.

Los titulares de las acciones de goce o de industria tendrán los siguientes derechos:

1)       Asistir con voz a las reuniones de la asamblea;

2)       Participar en las utilidades que se decreten, y

3)       Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas.

Artículo 381. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios:

1)       Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal;

2)       Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y

3)       Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico.

En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes.

Artículo 382. Para emitir acciones privilegiadas posteriormente al acto de constitución de la sociedad, será necesario que los privilegios respectivos sean aprobados en la asamblea general con el voto favorable de un número plural de accionistas que represente no menos del setenta y cinco por ciento de las acciones suscritas.

En el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea el día de la oferta. Dicho reglamento será aprobado por la asamblea con la mayoría exigida en este artículo.”

Por su parte la Ley 222 de 1995, señaló al respecto de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto:

“Artículo 61. SOCIEDADES QUE PUEDEN EMITIRLAS.

preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito.

La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.

Artículo 63. DERECHOS.

Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias; al reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad; y a los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella.

En el reglamento de suscripción podrá conferirse a los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, además de los señalados en el inciso anterior, los siguientes derechos:

1.       A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo.

2.       A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo.

3.       A un dividendo mínimo acumulativo hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en el reglamento de suscripción.

Parágrafo. No obstante, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el derecho a voto, en los siguientes casos:

1.       Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2.       Cuando se vaya a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Para tal efecto, se aplicará la misma mayoría señalada en el numeral anterior.

3.       En los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción.”.

Por lo tanto, en los anteriores términos se encuentran definidas las acciones que, desde el punto de vista societario, puede emitir una sociedad anónima.

Ahora bien, mediante oficio 115-300538 de 16 de octubre de 2024 este Despacho indico lo siguiente:

““1.1 Desde el punto de vista jurídico y societario, ¿Qué se entiende por la obligación de “Rescatar” acciones a la que se refiere la NIC 32 relativa a los instrumentos financieros?”

Preliminarmente, se considera relevante esbozar como se encuentra regulado el tema en otras jurisdicciones, a saber:

ESPAÑA:

La Ley de Sociedades de Capital española contempla:

“Artículo 500. Emisión de acciones rescatables.

1.       Las sociedades anónimas cotizadas podrán emitir acciones que sean rescatables a solicitud de la sociedad emisora, de los titulares de estas acciones o de ambos, por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social. En el acuerdo de emisión se fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate.

2.       Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción.

3.       Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión.

Artículo 501. Amortización de acciones rescatables.

1.       La amortización de las acciones rescatables deberá realizarse con cargo a beneficios o a reservas libres o con el producto de una nueva emisión de acciones acordada por la junta general con la finalidad de financiar la operación de amortización. sociedad deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas.

3. En el caso de que no existiesen beneficios o reservas libres en cantidad suficiente ni se emitan nuevas acciones para financiar la operación, la amortización sólo podrá llevarse a cabo con los requisitos establecidos para la reducción de capital social mediante devolución de aportaciones.”1

ARGENTINA:

La Ley 19.550 señala:

“ARTÍCULO 235. Corresponden a la asamblea extraordinaria todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en especial:

1)       Aumento de capital, salvo el supuesto del artículo 188. Sólo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago;

2)       Reducción y reintegro del capital;

3)       Rescate, reembolso y amortización de acciones;

4)       Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo;

5)       Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones conforme al artículo 197;

6)       Emisión de debentures y su conversión en acciones;

7)       Emisión de bonos.”2

A su vez, el Reglamento 368 de 2001 de la Comisión Nacional de Valores de Argentina indica:

“ARTÍCULO 6. Acciones rescatables son aquellas:

a)       Cuyo rescate o compra total o parcial por la emisora o por terceros esté fijado en el tiempo o librado a opción del accionista, según las condiciones de la emisión. Cuyo rescate o compra total o parcial por la emisora o por terceros esté comprometido de cualquier otra forma, con exclusión de la prevista en el inciso anterior.”3

PERÚ:

La Ley 26887 de 1997 contempla el rescate de obligaciones emitidas, así:

“Artículo 330.- Rescate

La sociedad emisora puede rescatar las obligaciones emitidas, a efecto de amortizarlas:

1.       Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la escritura pública de emisión;

2.       Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una determinada serie;

3.       En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de obligacionistas;

4.       Por adquisición en bolsa; y,

5.       Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las obligaciones o de conformidad con la escritura pública de emisión.”4

Ahora bien, desde el punto de vista contable frente al rescate de acciones, la NIC 32 en su Párrafo GA25 contempla lo siguiente:

“Las acciones preferentes pueden emitirse con derechos diversos. Al determinar si una acción preferente es un pasivo financiero o un instrumento de patrimonio, el emisor evaluará los derechos particulares concedidos a la acción para determinar si posee la característica fundamental de un pasivo financiero. Por ejemplo, una acción preferente que contemple su rescate en una fecha específica o a voluntad del tenedor, contiene un pasivo financiero, porque el emisor tiene la obligación de transferir activos financieros al tenedor de la acción. La posible incapacidad del emisor para satisfacer la obligación de rescatar una acción preferente, cuando sea requerido en los términos contractuales para hacerlo, ya sea ocasionada por falta de fondos, por restricciones legales o por tener insuficientes reservas o ganancias, no niega la existencia de la obligación. En el caso de existir una opción a favor del emisor para rescatar las acciones en efectivo, no se cumplirá la definición de pasivo financiero, porque el emisor no tiene una obligación actual de transferir activos financieros a los accionistas. En este caso, el rescate de las acciones queda únicamente a discreción del emisor. Puede aparecer una obligación, no obstante, en el momento en que el emisor de formal al accionista la intención de rescatar los títulos.”

Desde la óptica tributaria, el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 35 de la Ley 1819 de 2016, señala:

Desde la óptica tributaria, el artículo 33-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 35 de la Ley 1819 de 2016, señala:

“Artículo 33-3. Tratamiento tributario de las acciones preferentes. Para efectos fiscales, las acciones preferentes tendrán, para el emisor, el mismo tratamiento de los pasivos financieros. Para el tenedor, tendrán el tratamiento de un activo financiero. Por consiguiente, el tenedor deberá reconocer un ingreso financiero, respecto de los pagos, al momento de su realización o la enajenación del activo.

Parágrafo 1°. El presente artículo aplicará a aquellas acciones preferentes que reúnan la totalidad de las siguientes características:

1.       Por regla general, no incorporan el derecho a voto.

2.       Incorporan la obligación, por parte del emisor, de readquirir las acciones en una fecha futura definida.

3.       Incorpora una obligación por parte del emisor de realizar pagos al tenedor, en una suma fija o determinable, antes de la liquidación y, en caso de que en el período no haya utilidades susceptibles de ser distribuidas como dividendos, la acción incorpora la obligación de pago posterior en el momento en que existan utilidades distribuibles.

4.       No se encuentran listadas en la Bolsa de Valores de Colombia.

Parágrafo 2°. Los rendimientos de las acciones preferentes se someten a las reglas previstas en este Estatuto para la deducción de intereses. Las acciones preferentes se consideran una deuda. Las acciones que no reúnan las condiciones del Parágrafo 1, se consideran instrumentos de patrimonio, sus rendimientos se someten a las reglas de dividendos y su enajenación a las reglas previstas para la enajenación de acciones.”

Ahora bien, desde la perspectiva societaria, a juicio de esta entidad la posibilidad de que una sociedad se obligue a “rescatar”5 sus acciones no necesariamente exige la creación de un nuevo tipo accionario especial e independiente cuyos derechos inherentes contemplen tal prerrogativa, sino que por el concurso de voluntades de quienes intervienen en el contrato de suscripción de acciones, tal condición de rescate puede estipulase en una emisión accionaria. (Subraya y negrita fuera de texto).

En este sentido, la doctrina de esta Entidad ha señalado lo siguiente:

“El contrato de suscripción está definido por el artículo 384 del ordenamiento mercantil, señalando los dos extremos de las prestaciones, de una parte, el suscriptor, sea un asociado o un tercero que presta su consentimiento que lo obliga pagar un aporte de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a los estatutos sociales; y de otra, la sociedad emisora, que se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

Negocio jurídico que acentúa su carácter consensual por la expresa previsión legal según la cual la suscripción de acciones no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba (artículo 394 C.Co)

De lo expuesto se deriva que se trata de un contrato eminentemente consensual entre una sociedad por acciones y el accionista o tercero destinatario de la oferta, que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta.”6

El Código de Comercio regula la suscripción de acciones en los siguientes términos:

“Artículo 384. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos.

A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

Artículo 385. Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción.

Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción.

Artículo 386. El reglamento de suscripción de acciones contendrá:

1)       La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;

2)       La proporción y forma en que podrán suscribirse;

3)       El plazo de la oferta que no será menor de quince días ni excederá de tres meses;

4)       El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y

5)       Los plazos para el pago de las acciones.

Artículo 387. Cuando el reglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción.

Artículo 388. Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.

Aprobado el reglamento por la Superintendencia, dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria.

Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero de esta facultad no se hará uso sin que ante la Superintendencia se haya acreditado el cumplimiento del reglamento.”

De las normas transcritas se infiere claramente que el contrato de suscripción, aunque es consensual, está sujeto a los términos de la oferta contenida en un acto jurídico unilateral emanado de la sociedad, que la ley denomina reglamento de suscripción de acciones, cuyo contenido mínimo corresponde a los elementos esenciales del contrato de suscripción determinados en el artículo 386 del Código de Comercio.

Así mismo, se infiere que los requisitos mínimos que debe contener el reglamento de suscripción y colocación de acciones son los indicados en el artículo 386 del Código de Comercio, y que nada obsta para que se realicen otras estipulaciones en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, siempre y cuando las mismas no desnaturalicen la figura estudiada.

De conformidad con lo anterior, dentro del reglamento de suscripción de acciones podrá estipularse el derecho de “rescate” de las acciones a suscribir, a favor de la sociedad emisora o del titular de las acciones o de ambos, fijándose igualmente las condiciones para su ejercicio.

Ahora bien, como dicho derecho de “rescate” implica la obligación de adquisición de acciones propias por parte de la sociedad emisora, al momento de la celebración del contrato de suscripción de acciones deberán aplicarse las normas relativas a la readquisición de acciones contenidas en el Código de Comercio, así:

“Artículo 396. La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.

(…)

Artículo 417. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas:

1)       Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva;

2)       Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo;

3)       Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social;

4)       Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y

5)       Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.

Parágrafo. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad quedan en

suspenso los derechos inherentes a las mismas.”

Los puntos 1.2 y 1.3 serán atendidos bajo un mismo pronunciamiento por recaer sobre mismo contenido y objeto de estudio.

“1.2 De acuerdo con lo establecido en establecido en la NIC 32 sobre Instrumentos Financieros ¿la reclasificación como un pasivo financiero de acciones con una obligación de rescate futuro por parte de la sociedad emisora implica una disminución de capital de dicha sociedad en los términos del artículo 145 del Código de Comercio? De ser así, ¿el rescate de las acciones implica que dicha disminución de capital se haga con reembolso de aportes?

1.3 Si la reclasificación de las acciones respecto de las cuales existe una obligación de rescate constituye efectivamente una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, (a) ¿desde qué momento se entendería que se ha disminuido el capital en los términos del artículo 145 del Código de Comercio (desde la reclasificación contable o desde otro momento)? Y (b) ¿a qué corte se tendría que cumplir con los requisitos financieros y contables establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades en relación con una disminución de capital con efectivo rembolso de aportes (v.gr., corte al mes inmediatamente anterior a la fecha de la reclasificación contable o corte al mes inmediatamente anterior al pago de la obligación de rescate)?”

En consonancia con lo visto en pretérito, y teniendo en cuenta que el derecho de “rescate” implica la adquisición de acciones propias por parte de la sociedad emisora, para la celebración del contrato de suscripción deberá acudirse a la regulación sobre la materia, por ende se deberán tener en cuenta los requisitos para llevar a cabo una readquisición de acciones y lo concerniente a la naturaleza de las acciones propias readquiridas, denominadas desde las reglas de la información financiera, títulos de patrimonio propio.

Así las cosas, se reitera la necesidad de aplicar el contenido de los citados artículos 396 y 417 del Código de Comercio sobre adquisición de acciones propias.

En este sentido, es preciso traer a colación lo expuesto en el Oficio 220-1330967, proferido por esta Entidad en los siguientes términos:

“(…) Sobre el particular, en el Oficio 220-1662051 del 29 de octubre de 2018, esta Oficina se pronunció así:

“La adquisición de acciones propias por parte de la sociedad anónima, solo es posible por decisión de la Asamblea General de Accionistas, en los términos del Artículo 396, ibídem, siempre y cuando se utilicen para el efecto utilidades líquidas de la sociedad y además, se trate de acciones que se encuentren totalmente liberadas.

En esta primera operación, no se producen beneficios para la compañía, sino que ésta genera una erogación, para pagar con fondos tomados de las utilidades líquidas, el precio de las acciones que llegaren a acordar la sociedad y el accionista recedente, en los términos del respectivo contrato de venta.

Por expresa disposición legal, las acciones así readquiridas quedan en cartera, se suspenden todos los derechos inherentes a las mismas, no participan en la distribución de dividendos y no forman parte del quorum para deliberar y decidir. (…)

Una vez readquiridas las acciones, la sociedad puede optar por cualquiera de las 5 medidas señaladas en el artículo 417 del Código de Comercio, entre ellas, la opción de distribuir las acciones propias en cartera a título de dividendo. (…)”

Visto lo anterior, se tiene entonces que el “rescate” de las acciones no implica necesariamente una disminución de capital social, ya que el cumplimiento de la obligación de rescate comporta la readquisición de acciones por parte de la sociedad emisora y en este sentido, ésta podría optar por cualquiera de los arbitrios dispuestos en el artículo 417 del Código de Comercio.

“1.4 Si la reclasificación de las acciones respecto de las cuales existe una obligación de rescate constituye efectivamente una readquisición de acciones en los términos del artículo 396 del Código de Comercio, ¿a qué corte se deben tener fondos tomados de las utilidades liquidas para cumplir con la obligación de rescate (v.gr., al momento de la reclasificación o al momento de la transferencia en virtud de la readquisición)?”

Como fue expuesto, es posible consagrar una obligación de rescate en la emisión de acciones, que a futuro implique la readquisición de acciones en los términos y condiciones establecidas en la legislación societaria. Con esta premisa, se analizará cada una de las etapas que sería necesario agotar para llevar a cabo el rescate de las acciones.

i)        La creación de la reserva para readquirir acciones sobre las cuales pese la obligación de rescate.

La sociedad sólo puede adquirir sus propias acciones si así lo decide la asamblea de accionistas con las mayorías establecidas en los estatutos o en la ley; en consecuencia, previo a emitir las acciones que serán objeto de rescate, la reserva tendrá que ser creada tomando para ello utilidades líquidas o ganancias acumuladas efectivamente realizadas.

ii)       Elaboración del reglamento de colocación en el que se determine el número de acciones que van a ser emitidas y las condiciones o plazo para que el inversionista haga exigible la readquisición. Sobre este particular, es apropiado señalar que el reglamento responde a una oferta que salvo decisión de la asamblea o estipulación en contrario se dirige en primer término a los asociados y en segundo término a terceros interesados según las reglas de dicha oferta.

iii)      Una vez recibida la comunicación de los requisitos mínimos del contrato de suscripción de acciones, el interesado en adquirirla debe expresar el consentimiento que requiere el contrato de suscripción de acciones.

iv)      El accionista o inversionista debe en el tiempo indicado en el reglamento, comunicar su aceptación y así:

“Una vez recibida la comunicación que contiene los requisitos mínimos del contrato de suscripción, el accionista debe en forma temporánea comunicar su aceptación con la finalidad de vincular el consentimiento de la sociedad y el suyo propio para lograr la coincidencia de voluntades que requiere el contrato de suscripción de acciones.

Si se fijó como condición de la aceptación que la misma deba ser por escrito, así habrá de cumplirse, salvo que tanto el oferente como a quien se dirige la propuesta realicen actos inequívocos de ejecución del contrato de suscripción propuesto.”8

v)       El contrato de suscripción de acciones con cláusula de rescate dará lugar al aumento de capital y a los correspondientes registros financieros.

vi)      El inversionista durante el tiempo acordado deberá pagar íntegramente la suscripción realizada, ya que esta condición se constituye en requisito sin el cual no es posible la readquisición.

vii)     Vencido el plazo o cumplida la condición para el rescate, el titular de las acciones podrá solicitar a la sociedad que readquiera su participación. La sociedad por su parte afectará el pasivo al cumplir con su obligación.

Con respecto al reconocimiento contable de un instrumento financiero, es necesario traer a colación lo dispuesto en la NIC 32 Instrumentos Financieros: Presentación, la cual indica:

Instrumentos con opción de venta

16A Un instrumento financiero con opción de venta incluye una obligación contractual para el emisor de recomprar o reembolsar ese instrumento mediante efectivo u otro activo financiero en el momento de ejercer la opción. Como excepción a la definición de un pasivo financiero, un instrumento que incluya dicha obligación se clasificará como un instrumento de patrimonio si reúne todas las características siguientes (…).

En los párrafos siguientes la norma establece las características o requisitos que debe cumplir la transacción para clasificarse como un pasivo financiero o un instrumento de patrimonio. A su turno, el párrafo 23 señala que:

23  Con la excepción de las circunstancias descritas en los párrafos 16A y 16B o de los párrafos 16C y 16D, un contrato que contenga una obligación para una entidad de comprar sus instrumentos de patrimonio propio, a cambio de efectivo o de otro instrumento financiero, dará lugar a un pasivo financiero por el valor presente del importe a reembolsar (por ejemplo, por el valor presente del precio de recompra a plazo, del precio de ejercicio de la opción o de otro importe relacionado con el reembolso).

En la guía de aplicación de la NIC 32 Instrumentos Financieros: Presentación, al referirse a instrumentos de patrimonio el párrafo GA13 dispone:

GA13 Ejemplos de instrumentos de patrimonio incluyen acciones ordinarias sin opción de venta, algunos instrumentos con opción de venta (véanse los párrafos 16A y 16B), algunos instrumentos que imponen a la entidad una obligación de entregar a terceros una participación proporcional de los activos netos de la entidad solo en el momento de la liquidación (véanse los párrafos 16C y 16D), algunos tipos de acciones preferentes (véanse los párrafos GA25 y GA26), y certificados de opciones para la compra de acciones u opciones de compra emitidas que permiten al tenedor suscribir o comprar una cantidad fija de acciones ordinarias sin opción de venta de la entidad emisora, a cambio de un importe fijo de efectivo u otro activo financiero.

De los anteriores ejemplos nos vamos a referir a las acciones preferentes, que en el párrafo GA25, como se mencionó antes en este oficio, establece lo siguiente:

GA25 Las acciones preferentes pueden emitirse con derechos diversos. Al determinar si una acción preferente es un pasivo financiero o un instrumento de patrimonio, el emisor evaluará los derechos particulares concedidos a la acción para determinar si posee la característica fundamental de un pasivo financiero. Por ejemplo, una acción preferente que contemple su rescate en una fecha específica o a voluntad del tenedor, contiene un pasivo financiero, porque el emisor tiene la obligación de transferir activos financieros al tenedor de la acción. La posible incapacidad del emisor para satisfacer la obligación de rescatar una acción preferente, cuando sea requerido en los términos contractuales para hacerlo, ya sea ocasionada por falta de fondos, por restricciones legales o por tener insuficientes reservas o ganancias, no niega la existencia de la obligación.

Llama la atención del mismo párrafo la advertencia que no se niega la existencia del pasivo financiero por el posible incumplimiento del emisor de satisfacer la obligación por falta de fondos, restricciones legales o insuficientes reservas.

Con respecto a la liquidación con instrumentos de patrimonio propios de la entidad, el párrafo GA27, en su literal b), dice:

GA27 En los siguientes ejemplos se ilustra cómo clasificar diferentes tipos de contratos que una entidad tenga sobre los instrumentos de patrimonio propios:

a)       (…)

b)       La obligación de una entidad de comprar sus propias acciones a cambio de efectivo, dará lugar a un pasivo financiero por el valor presente del importe del reembolso, incluso si el número de acciones que la entidad está obligada a recomprar no es fijo, o si la obligación está condicionada a que la otra parte ejerza un derecho al reembolso (con excepción de lo señalado en los párrafos 16A y 16B o en los párrafos 16C y 16D). Un ejemplo de obligación condicionada es una opción emitida que requiera de la entidad la recompra de sus propias acciones a cambio de efectivo, si la otra parte ejerce la opción.

Por su parte, la NIIF para las Pymes en la Sección 22, Pasivos y Patrimonio, hace las siguientes referencias:

Clasificación de un instrumento financiero como pasivo o patrimonio

22.3A Una entidad clasificará un instrumento financiero como un pasivo financiero o como patrimonio de acuerdo con la esencia del acuerdo contractual, no simplemente por su forma legal, y de acuerdo con las definiciones de un pasivo financiero y de un instrumento de patrimonio. A menos que una entidad tenga un derecho incondicional de evitar la entrega de efectivo u otro activo financiero para liquidar una obligación contractual, la obligación cumple la definición de un pasivo financiero, y se clasificará como tal, excepto en el caso de los instrumentos clasificados como instrumentos de patrimonio de acuerdo con el párrafo 22.4

22.5   Los siguientes son ejemplos de instrumentos que se clasifican como pasivos en lugar de como patrimonio:

(…)

e)  Una acción preferente que estipula un rescate obligatorio por el emisor por un importe fijo o determinable en una fecha futura fija o determinable, o que da al tenedor el derecho de requerir al emisorel rescate de instrumento en o después de una fecha en particular por un importe fijo o determinable es un pasivo financiero.

Finalmente, en los fundamentos de conclusión de la NIC 32 Instrumentos Financieros: Presentación, frente al tema aquí resuelto, refiere lo siguiente:

Liquidación con instrumentos de patrimonio propios (párrafos 21 a 24 y GA27)

FC10 El enfoque tomado en la NIC 32 revisada incluye dos conclusiones principales:

(a) Cuando una entidad tiene una obligación de comprar sus propias acciones en efectivo (como en un contrato a término para comprar sus propias acciones), hay un pasivo financiero por el importe del efectivo que la entidad tiene la obligación de pagar. (referencia a los párrafos FC11 y FC12, Fundamentos de las Conclusiones)

Cuando una entidad tiene una obligación de comprar sus propias acciones en efectivo, hay un pasivo financiero por el importe de efectivo que la entidad tiene la obligación de pagar.

FC11 La obligación de una entidad de comprar sus propias acciones establece una fecha de vencimiento para las acciones que están vinculadas al contrato. Por lo tanto, en la medida de la obligación, esas acciones dejan de ser instrumentos de patrimonio cuando la entidad asume la obligación. Este tratamiento de acuerdo con la NIC 32 es congruente con el tratamiento de las acciones que estipulan su reembolso obligatorio por la entidad (Referencia: párrafos 16(a) y 17 a 20).

Adicionalmente a la referencia normativa hasta aquí enunciada para los preparadores de información clasificados en el Grupo 1 y Grupo 2, es importante mencionar que esta Superintendencia emitió la Circular Básica Contable No. 100- 000007 del 12/07/2022, la cual en su numeral 3.5 establece lo que sigue:

3.5. Readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios

La readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios se encuentra condicionada a los requisitos legales establecidos en los artículos 396 y 417 del Código de Comercio.

La NIC 32 – instrumentos financieros: Presentación de NIIF Plenas y la sección 22-pasivos y patrimonio de NIIF para las Pymes compiladas en el DUR 2420 de 2015 y sus modificatorios, señalan los criterios de reconocimiento contable de la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios.

De conformidad con lo anterior, las Entidades Empresariales deberán reconocer los Instrumentos de Patrimonio Propios readquiridos como un menor valor del Patrimonio.

Así mismo, las Entidades Empresariales deberán atender los requisitos legales dispuestos en el Código de Comercio para efectuar la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios, como el de tener una reserva por un valor igual o superior al costo de los instrumentos readquiridos.

La reserva para la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios puede ser apropiada de las utilidades líquidas del ejercicio, así como de las ganancias acumuladas efectivamente realizadas, rubros que se encuentran a disposición del máximo órgano social para su distribución como dividendos.

A continuación, se ilustra a través de un ejercicio práctico el reconocimiento contable de los hechos económicos que se derivan del contrato de suscripción de acciones en los términos antes referidos.

Ejercicio práctico reconocimiento contable:

La sociedad XYZ S.A. se constituye con un capital autorizado de $1.500 representado en 150 acciones con un valor nominal de $10. El capital suscrito y el capital pagado son iguales a $1.000.

1.       El capital suscrito y pagado de la sociedad está distribuido en 4 accionistas (A, B, C y D), cada uno con el 25%.

2.       El inversionista E adquiere 25 acciones privilegiadas, las cuales tienen la opción de rescate pactada a un (1) año por el valor nominal a su solicitud con un dividendo fijo.

3.       Cumplido el plazo, esto es al año de la suscripción y pago de las acciones, el accionista E requiere el rescate de sus acciones. La sociedad XYZ S.A. procede a cumplir con su obligación reembolsando el aporte generado, por el valor nominal.

Solución:

1.       Registro contable del capital social al momento de la constitución de la sociedad XYZ S.A., se suscriben 100 acciones a valor nominal de $10 c/u, cuatro (4) socios 25% c/u.

2.       Reconocimiento de la obligación por parte de los asociados.Pago de la obligación a cargo de los asociados

1. Una vez aprobado el reglamento de colocación de acciones por parte de los asociados, se procede a constituir la reserva para rescatar las acciones, tomando ganancias acumuladas efectivamente realizadas9.

2. Aceptación y pago de 25 acciones con rescate por parte del inversionista E dentro del tiempo estipulado en el contrato de suscripción de acciones. El valor razonable de la transacción será el mismo valor nominal de la acción $ 250 en total.

3. Aumento del capital suscrito en 25 acciones con la obligación de rescate a favor del titular de las acciones.

4. Constitución del pasivo financiero atendiendo lo estipulado por la NIC 32 “Instrumentos Financieros: Presentación”. Una vez se perfecciona el contrato de suscripción de acciones, se reconoce el pasivo financiero contra el rubro patrimonial “acciones propias es cartera” cuya naturaleza es débito. Para tal efecto la sociedad deberá crear una subcuenta que le permita distinguir la condición propia de estos instrumentos de patrimonio. Para este caso, se crea la subcuenta “Acciones con rescate”

5. Cumplido el plazo el inversionista E solicita al emisor de las acciones que readquiera su participación.

No sobra advertir sobre la necesidad de efectuar una amplia y detallada revelación en el estado de situación financiera, así como en notas, de los hechos económicos que dieron lugar al reconocimiento de las acciones propias readquiridas y su correspondiente reserva, de acuerdo con lo consagrado en la NIC 1 Presentación de Estados Financieros. [Referencia: párrafo 79(a)(v) y (b), NIC 1].

Finalmente, las Entidades Empresariales deberán mantener la reserva para la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios en sus estados financieros, hasta tanto dichos instrumentos permanezcan en poder del ente económico o se defina la destinación de la misma de acuerdo a los parámetros definidos en el artículo 417 del Código de Comercio10.”

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.

 
Puedes encontrar más información sobre: ¿Cuáles son las implicaciones del rescate de acciones?, en supersociedades.gov.co