RESUMEN: ¿Cuándo puede un liquidador solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar? La Supersociedades emitió un concepto sobre la legitimación del liquidador para solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar en procesos de insolvencia de persona natural comerciante. En el Oficio 220-303451 del 30 de octubre de 2024, se analiza el marco legal que rige las funciones del liquidador como auxiliar de justicia y su competencia en la representación del concursado.
Esta opinión tiene implicaciones en los procesos de liquidación, ya que confirma que el liquidador, en virtud de la Ley 1116 de 2006 y sus decretos reglamentarios, puede actuar en defensa del patrimonio concursal. Sin embargo, la Superintendencia aclara que su concepto es de carácter general y no vinculante, por lo que cada caso debe analizarse en el marco de las instancias procesales correspondientes.
Ver a continuación oficio Supersociedades sobre: ¿Cuándo puede un liquidador solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar?:
ASUNTO:
LEVANTAMIENTO DE LA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMLIAR – LIQUIDADOR
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
OFICIO 220-303451 DE 30 DE OCTUBRE DE 2024
Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual se presenta consulta relativa al siguiente contexto:
“(…) ¿De acuerdo a las funciones y deberes que tienen los liquidadores como auxiliares de justicia en los procesos de insolvencia de persona natural comerciante. El liquidador como auxiliar de justicia está legitimado en la causa dentro de las funciones establecidas de la ley 1116 y sus decretos reglamentarios, a solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar de un bien que le pertenece al concursado.?. “
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el
Decreto 1380 de 2021.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder la inquietud planteada en el escrito de consulta:
“¿De acuerdo a las funciones y deberes que tienen los liquidadores como auxiliares de justicia en los procesos de insolvencia de persona natural comerciante. El liquidador como auxiliar de justicia está legitimado en la causa dentro de las funciones establecidas de la ley 1116 y sus decretos reglamentarios, a solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar de un bien que le pertenece al concursado.?.”
El artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, en relación con la designación del liquidador de las sociedades o personas sujetas al trámite de liquidación judicial, prescribe lo siguiente:
“Artículo 48. Providencia de apertura. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá:
1. El nombramiento de un liquidador, quien tendrá la representación legal, advirtiendo que su gestión deberá ser austera y eficaz. (…)” (Subraya fuera de texto)
Aunado a ello, el artículo 2.2.2.11.1.3 del Decreto 1074 de 2015, en torno al cargo del liquidador reguló lo siguiente:
“Artículo 2.2.2.11.1.3. Del cargo de liquidador. El liquidador es la persona natural o jurídica que actúa como administrador de los bienes del sujeto del proceso de liquidación judicial, así como representante legal de la persona jurídica sometida a este proceso. El liquidador deberá cumplir las cargas, deberes y responsabilidades propias de los administradores de conformidad con las normas vigentes, así como las de auxiliar de la justicia.(…)”( Subraya fuera de texto).
En ese sentido también es necesario citar el artículo 54 de Código General del Proceso, que por remisión del artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, permite su aplicación en torno de la representación como de la comparecencia de una persona jurídica en estado de liquidación judicial, en un proceso judicial a través de su liquidador:
“Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del hijo, o cuando hubiere varios guardadores de un mismo pupilo en desacuerdo, el juez designará curador ad ítem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.
Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera.
Cuando la persona jurídica demandada tenga varios representantes o apoderados distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos.
Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.
Los grupos de personas comparecerán al proceso conforme a las disposiciones de la ley que los regule. Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían su representación si ya hubiesen nacido.” (Negrilla fuera de texto).
Por otra parte, los artículos 1 y 2 de la Ley 258 de 1996 definen lo que debe entenderse por afectación a vivienda familiar:
“Artículo 1. Modificado por el art. 1, Ley 854 de 2003.1 Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia
Artículo 2. Constitución de la afectación. La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley.”
Para el Levantamiento de la afectación a vivienda familiar, el artículo 4 de la Ley 258 de 1996 prescribe lo siguiente:
“Artículo 4. Levantamiento de la afectación. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar.
En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:
1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificada por el juez.
2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.
3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.
4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.
Parágrafo 1. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación.
Parágrafo 2. Modificado por el art. 2, Ley 854 de 2003. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidades de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges.”.
A su vez, el artículo 10 de la Ley 258 de 1996, en torno de la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar, prescribe que será competente el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, para conocer de dicho trámite:
“Artículo 10. Procedimiento judicial. Para la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario. (Negrilla fuera de texto).
La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria protestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos.”.
Ahora bien, esta Oficina se permite citar algunos de los apartes más relevantes del Oficio 220- 264202 25 de octubre de 2023,2 con el que se trató el asunto “BIENES CON AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y PATRIMONIO DE FAMILIA EN LA INSOLVENCIA”,
y que ilustran con claridad los pormenores para su cancelación, así:
“ (…)
”1 Por otra parte, en cuanto a la figura de afectación a vivienda familiar, se puede definir como:
“…un gravamen (o limitación, según algunos) similar al patrimonio de familia, creado por la Ley 258 de 1996, aplicable a inmuebles destinados a la habitación de la familia, adquiridos antes de la celebración del matrimonio, o después de ella, por lo que puede afirmarse que recae tanto sobre bienes propios como sobre bienes sociales2”
Por su parte, la Ley 258 de 1996, por la cual se establece la afectación a vivienda familiar, en su artículo 1º modificado por el art. 1º de la Ley 854 de 2003, la define así:
“ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”.
En el evento en que el deudor en un proceso de liquidación de persona natural comerciante manifieste que tiene un bien con afectación a vivienda familiar, el cual usa para su habitación y vivienda y la de su familia, debe demostrarlo conforme al artículo 5º de la Ley 258 de 1996, el cual indica que dicha afectación solo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente Folio de Matrícula Inmobiliaria.
Conforme al artículo 3º ibídem, los inmuebles afectados a vivienda familiar solo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma.
En virtud del artículo 7º ibídem, los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda
familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.
2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.
En estos casos procede el embargo y existe la posibilidad de ejecutar el crédito reclamado con el bien que garantiza las obligaciones, si así lo quiere el acreedor a favor de quien está constituida la garantía.
En otros casos, tal como se colige de lo dispuesto en los artículos 3º y 7º de la norma citada, el bien con afectación a vivienda familiar no puede ser enajenado ni embargado, y por tanto debería ser excluido de la masa de bienes a liquidar. ( Negrilla fuera de texto).
Por otra parte, en el evento de haberse constituido un patrimonio familiar inembargable, tal como lo señala el concepto citado, Oficio 220-115105 de 6 de junio de 2023, en el que se trató el levantamiento de patrimonio de familia obligatorio, solo es posible que el Juez proceda a ordenar el levantamiento del patrimonio de familia en los casos que la ley así lo ha dispuesto, pues pueden ser embargados por parte del Juez concursal en la medida que su naturaleza lo permita, siendo así que si existen patrimonios de familia voluntarios, a que se refiere el Decreto 2817 de 2006, que resultan inembargables, mientras que existen otras clases de patrimonios de familia respecto de los cuales el Juez puede ordenar el levantamiento del mismo (condicionalmente), tales como los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9a de 1989 y 38 de la Ley 3a de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, entre otros, y en los demás eventos que menciona el referido concepto. (Negrilla y subraya fuera de texto).
Con base en lo expuesto es posible concluir lo siguiente:
– El liquidador designado se encuentra debidamente facultado por mandato de ley para promover acciones para la defensa, protección, custodia y recuperación de los bienes, derechos e intereses de la persona en trámite de liquidación judicial, ante las autoridades administrativas como judiciales, sin perjuicio de los principios del debido proceso, derecho de defensa y de contradicción de los sujetos que deban intervenir en tales acciones o tramites.
– El levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar de una persona en trámite de liquidación judicial se hará conforme a normas expuestas en el presente escrito.
– El liquidador está legalmente facultado para iniciar las acciones tendientes al levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar ante el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, en los términos señalados por la ley.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co los conceptos y normativa emitidos por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro.
Notas:
1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 854 DE 2003. Artículo 1°. El artículo 1° de la Ley 258 de 1996, quedará así: Artículo 1°. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.
2. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. OFICIO 220-264202 (25 de octubre de 2023). Asunto: BIENES CON AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y PATRIMONIO DE FAMILIA EN LA INSOLVENCIA. Disponible en el siguiente Link:
https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO++++220- 264202+++25+DE+OCTUBRE+DE+2023.pdf/e5146e7e-882f-717d-d111-85a47423d03d?version=1.0&t=1699369665674
Puedes encontrar más información sobre: ¿Cuándo puede un liquidador solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar?, en supersociedades.gov.co
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