Teniendo en cuenta que la ley 100 de 1993 ha establecido que son los afiliados al sistema de seguridad social en salud como cotizantes, los trabajadores dependientes, los servidores públicos, los jubilados, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Es necesario que las altas cortes definan si los dueños de empresas serán parte del régimen subsidiado o contributivo.
En este orden de ideas, La FFRO demandó ante el consejo de estado la nulidad de los apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 en lo relativo a la asignación de mas personas en calidad de cotizantes ya que ahí se menciona a “los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleado” y a “los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS” respectivamente.
Todo esto con dos finalidades, por una parte establecer de manera cierta, que personas fungen con la calidad de cotizantes en el sistema de seguridad social en salud y por otra, ratificar que las personas mencionadas por los decretos no deben tener la calidad de cotizantes mientras no se expida una ley de la republica que lo aclare.
Según lo que dice el demandante, la calidad de cotizante, según la corte constitucional es el equivalente a ser el sujeto pasivo de un tributo (impuesto) y al ser impuesto, solo puede ser designado el sujeto pasivo por una ley de la república (art 338 de la constitución ).
Como lo pide el proceso judicial en contra de las normas demandadas, la FFRO solicito que mientas el consejo toma una decisión final de la demanda se suspendan los apartes mencionados.
Conforme al tema que nos ocupa, el Consejo de Estado negó dicha solicitud por los siguientes motivos:
1. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 ya esta derogado;
2. Argumenta que en la misma ley 100 se nombra a los trabajadores independientes como cotizantes, en este entendido los rentistas de capital se encuentran en este grupo; y
3. La misma norma aclara que las personas que no tienen capacidad para pagar el régimen contributivo pues estarán en el régimen subsidiado ya que todas los habitantes de Colombia deben estar afiliados al sistema ya sea en el contributivo o el subsidiado.
-Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Según este razonamiento, es clara la decisión que tendrá el Consejo de Estado respecto de la demanda de nulidad contra estas normas pues la conclusión que hace el consejo de estado es que cualquier persona que se encuentre en la capacidad de pagar en el régimen contributivo, se encuentra en la obligación de hacer parte de este en cambio si no tiene dicha capacidad será parte del sistema subsidiado.
Así que esta deberá ser la característica para tener en cuenta a la hora de determinar si se esta obligado a ser parte del régimen contributivo o no.