RESUMEN: Facultades de Instrucción de la Superintendencia Financiera de Colombia. El Concepto aborda las facultades de instrucción de la Superintendencia Financiera en relación con las instrucciones de la Circular Básica Jurídica. Se destaca la importancia de estas instrucciones para establecer criterios técnicos y orientadores en el desarrollo de operaciones financieras. Se enfatiza en la clasificación de negocios fiduciarios y la amplitud de la facultad de instrucción.
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FACULTADES DE INSTRUCCIÓN DE LA
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
SUPERINTENTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Concepto 2023021641-007 del 30 de mayo de 2023
Síntesis: Las instrucciones de la Circular Básica Jurídica son impartidas por esta Superintendencia en ejercicio de facultades otorgadas por el legislador y en cumplimiento de sus objetivos de supervisión del sistema financiero. El ejercicio de la facultad de instrucción se hace necesario cuando la debida ejecución de la ley, entendida en su sentido material, requiere precisiones de orden técnico, esto es, la fijación de los parámetros que deben ser tenidos en cuenta por las entidades vigiladas para el desarrollo de sus operaciones en mercado.
«(…) consulta acerca de “las normas de superior jerarquía” con fundamento en las cuales esta Superintendencia impartió las instrucciones contenidas en el Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica en materia de negocios fiduciarios[1]. De igual modo, formula diversas inquietudes sobre la clasificación de tales negocios en los numerales 5 y 8 del mismo instructivo.
En atención a los términos de su comunicación y con el propósito de absolver sus interrogantes formulados en los numerales 1 a 13, resulta procedente efectuar las siguientes precisiones:
1. Marco normativo de los negocios fiduciarios.
El artículo 335 de la Constitución Política de Colombia califica el interés público de las actividades financiera, aseguradora y bursátil, las cuales “sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley”.
Con referencia en el anterior postulado, y en uso de las facultades que le asisten en la materia por orden del propio Constituyente, el Legislador ha establecido los objetivos, criterios e instrumentos de intervención a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las mencionadas actividades, los agentes que participan en cada uno de los mercados en que las mismas se desarrollan, así como la naturaleza y objeto social de sus operadores (literal d, numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política).
Así, se tiene que en materia de la actividad financiera el Decreto-Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-) distingue dos tipos de instituciones financieras en razón a su clase y naturaleza, los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros, señalando que pertenecen al segundo grupo las sociedades fiduciarias (artículo 3).
Y es concretamente respecto de las sociedades fiduciarias que el artículo 29 del citado estatuto orgánico establece las operaciones autorizadas a tales entidades, entre las cuales merece destacar, la de actuar en calidad de fiduciario según las condiciones previstas en el artículo 1226 del Código de Comercio y las reglas especiales consagradas en el artículo 146 del mismo estatuto.
De igual forma, la Ley 549 de 1999 autoriza a aquellas la administración de los recursos del Sistema General de Pensiones, mientras que la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) regula la fiducia pública.
Por su parte, el Gobierno Nacional, en uso de facultades constitucionales y legales (numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 del EOSF) consagra en el Libro 5, Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 las normas que deben observar las precitadas sociedades, así:
En los títulos 1 y 2 se establecen reglas aplicables a los contratos de fiducia mercantil, así como los derechos y deberes del fiduciario. Seguidamente, en el Título 3 se fijan las normas sobre niveles de patrimonio adecuado y relación mínima de solvencia que tales sociedades deben mantener y acreditar ante esta Superintendencia. En la lectura de estas normas se advierte que el regulador reconoce los tipos de fiducia que aquellas celebran, entre los cuales hace mención expresa a la de inversión,inmobiliaria, de administración, en garantía, fondo nacional de pensiones de las entidades territoriales (Fonpet) y negocios sobre pasivos pensionales (artículo 2.5.3.1.13).
2. Alcance de la facultad de instrucción de la Superintendencia Financiera de Colombia.
La Superintendencia Financiera de Colombia, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público y tiene a su cargo, además de la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados[2], entre otros, los siguientes objetivos enunciados en el numeral 1, artículo 325 del EOSF:
– Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones (a).
– Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario (b).
– Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia (c).
– Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe (e).
Es para el ejercicio de los mencionados objetivos que el artículo 326 del mismo estatuto señala a la Superintendencia Financiera precisas funciones de control y vigilancia, entre las cuales se destaca la facultad de instrucción consagrada en el literal a, numeral 3 del siguiente tenor:
Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades (…).
Conforme con los anteriores lineamientos corresponde a la competencia de esta Superintendencia, como autoridad administrativa especializada en la supervisión financiera proveer por la vía general instrucciones sobre distintos aspectos de la actividad financiera, aseguradora y del mercado de valores que expresamente le ha delegado el Legislador, fijando pautas sobre la manera como las entidades vigiladas deben cumplir las disposiciones que regulan sus operaciones autorizadas, los criterios técnicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, los procedimientos para su cabal aplicación y la forma como estas instituciones deben administrar los riesgos implícitos a sus operaciones, reglas estas necesarias para lograr la cumplida realización de las funciones de inspección y vigilancia que le son propias.
El ejercicio de la mencionada facultad de instrucción se hace necesario cuando la debida ejecución de la ley, entendida en su sentido material, requiere precisiones de orden técnico, esto es, la fijación de los parámetros que deben ser tenidos en cuenta por las entidades vigiladas para el debido cumplimiento de los mandatos del Legislador o del Gobierno Nacional.
Sobre ese particular, es importante destacar los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por los Altos Tribunales de Justicia acerca del alcance de la facultad de instrucción de la Superintendencia Financiera, así como de las antiguas superintendencias Bancaria y de Valores, así:
La Corte Constitucional en Sentencia C-909 de 2012 sostiene que a través de la mencionada facultad esta Autoridad de Supervisión imparte instrucciones de carácter obligatorio para las instituciones vigiladas, por cuyo incumplimiento puede ejercer las facultades sancionatorias, en los siguientes términos:
En cuanto a la potestad sancionadora, esta corporación ha indicado que a partir de los fines generales de organización y funcionamiento de la administración, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con la facultad de expedir determinados reglamentos técnicos, lo que ´lleva aparejada la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos´[93].
Esos procedimientos consultan los ´Principios Básicos para la Supervisión Bancaria Efectiva´, definidos por el Comité de Basilea en 1997, destinados a que los Estados dispongan de un ´un marco de leyes bancarias que establezcan estándares mínimos que los bancos deben cumplir; que otorgue la suficiente flexibilidad al supervisor para establecer administrativamente, conforme sea necesario, reglas prudenciales para alcanzar los objetivos deseados, así como para utilizar juicios cualitativos; que provea poderes para recolectar información y verificarla de manera independiente; y, que otorgue poder al supervisor para ejecutar una variedad de sancionesque sean aplicables cuando no se cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo poderes para destituir individuos, promover sanciones y revocar licencias´[94].
En conclusión, la Superintendencia Financiera de Colombia es el ente público técnico a través del cual el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejerce en este ámbito las funciones específicas de policía administrativa (art. 209 Const.). Bajo este contexto, las funciones de la entidad son la expresión del control reforzado estatal sobre la actividad económica y los agentes que la desempeñan, ordenado por los artículos 189-24 y 335 de la carta política, encargada de preservar los objetivos sociales de las actividades bancaria, financiera, bursátil y aseguradora, al igual que la solidez de las instituciones en especial y del sector económico específico, lo mismo que la propia estabilidad macroeconómica del país95]. (subraya fuera del texto original).
La misma Corporación en Sentencia C-917 del 2002 destacó lo siguiente:
… la ejecución de los mandatos legales es la esencia de la función Administrativa del Estado. En este contexto, mientras el ejercicio de la función legislativa -que en primer lugar se le asigna al Congreso (Art. 150 C.P.) y, en circunstancias excepcionales, al Ejecutivo (Arts. 150-10, 212 C.P.)- va encaminado al establecimiento de normas obligatorias de carácter general, impersonal y abstracto, el de la función administrativa tiene por tarea la ejecución de esas medidas en el plano de lo particular y concreto.
Es la prioridad, pues, de la función administrativa, resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma (se subraya).
En ese mismo sentido, en Sentencia C-397 de 1995, ese Alto Tribunal había manifestado:
Claro está, la actividad del Estado en esas materias [la regulación de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público] no se agota en la definición de políticas, en la expedición de las leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios que vayan adaptando la normatividad a las nuevas circunstancias, sino que necesita desarrollarse en concreto, bien mediante normas generales que, en virtud de una competencia residual, expidan entes administrativos como las superintendencias en lo no establecido por la normatividad jerárquicamente superior, ya por las actividades de control, inspección y vigilancia a cargo de tales organismos especializados, todo con el objeto de que el Estado pueda cumplir el objetivo general señalado en el artículo 335 de la Constitución, a cuyo tenor las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación -que son las mismas previstas en el literal d) del numeral 19 del artículo 150 C.P.- son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley (…) (subraya nuestra).
A su turno, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia de diciembre 5 de 1997, Expediente 8573, expresó:
Es evidente, y así lo ha precisado la jurisprudencia, que los instructivos expedidos por la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera] en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control son de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas, en razón precisamente a que son el resultado del ejercicio de una facultad que ha sido dotada por la propia ley, específicamente del artículo 326, numeral 3, literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que señala que a la Superintendencia Bancaria corresponde instruir a las entidades.
Tal función, al igual que las demás legalmente asignadas a la Superintendencia Bancaria, se ejerce para cumplir los objetivos que como organismo de alta policía administrativa tiene a su cargo, y que están contenidos en el artículo 325 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de los cuales está la de asegurar la confianza pública en el sector financiero, y objetivos de prevención, divulgación, supervisión, etc.
Con referencia en los lineamientos normativos y jurisprudenciales mencionados, procede señalar de modo general que las instrucciones de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 029 de 2014-, entre ellas las relativas a los negocios fiduciarios a que alude su escrito (Capítulo I, Título II, Parte II), son impartidas por esta Superintendencia en ejercicio de las facultadas otorgadas en el citado literal a), numeral 3 del artículo 326 del EOSF y en cumplimiento de sus objetivos de supervisión del sistema financiero, dirigidos primordialmente, como ya se expresó, a velar por la adecuada prestación de los servicios por parte de sus entidades vigiladas en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia y a prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe y el de los consumidores financieros, entre otras (artículos 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010 y 1.2.1.3 del Decreto 1068 de 2015).
Puntualmente, las instrucciones impartidas a través del precitado Capítulo en materia de “negocios fiduciarios”, cuya realización es privativa de las sociedades fiduciarias como profesionales de la actividad financiera que reviste interés público y, por ende, sometida a la vigilancia de esta Superintendencia, responden a la necesidad de fijar parámetros técnicos y orientadores para el desarrollo de esa actividad en el mercado con fines de supervisión y control.
Conforme al alcance expuesto de la facultad de instrucción atribuida a este Ente Supervisor y atendiendo las inquietudes por usted expresadas, nos permitimos manifestarle que las instrucciones impartidas sobre los negocios fiduciarios a que hace referencia su comunicación se ajustan al fundamento normativo a que se hizo mención en el numeral 1 de este oficio.
3. Clasificación de negocios fiduciarios en tipos y subtipos.
A este respecto, nos permitimos realizar los siguientes comentarios sobre cada una de las inquietudes formuladas en el numeral 14 de su escrito, en el orden propuesto:
a. ¿Cuál es el fundamento normativo de dicha clasificación?
En este punto, es importante precisar que esta Superintendencia en ejercicio de la facultad de instrucción prevista en el literal a), numeral 3 del artículo 326 del EOSF emitió en el año 2008 la Circular Externa 045, por medio de la cual definió, para efectos de reporte de información de los negocios administrados por las sociedades fiduciarias, los tipos y subtipos de cada uno de ellos. Así mismo, expidió la Circular Externa 065 de ese mismo año, por medio de la cual dispuso la implementación del módulo de registro de negocios, en el que las citadas entidades debían registrar de acuerdo con los criterios dispuestos en la mencionada Circular 045, la información relativa a cada uno de los contratos fiduciarios celebrados y bajo su administración.
Así mismo, este Organismo dispuso para efectos de reporte y transmisión la clasificación de los negocios fiduciarios en el numeral 8 del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014.
b. ¿Cuál es la facultad para crear y/o determinar categorías de productos fiduciarios?
Conforme se ha expuesto a lo largo de este documento, la facultad de instrucción de esta Superintendencia se encuentra consagrada en la letra a), numeral 3 del artículo 326 del EOSF. Es en ejercicio de la facultad allí prevista que esta Autoridad de Supervisión emite actos administrativos de carácter general a través de los cuales define, respecto de las actividades autorizadas a las entidades vigiladas, criterios técnicos y procedimientos para su cabal aplicación, así como la forma en la cual estas deben administrar los riesgos implícitos de las mismas.
c. ¿Por favor indique si dicha clasificación constituye numerus clausus?
Es del caso subrayar, como lo señala la propia instrucción, que los tipos de negocios fiduciarios previstos en el numeral 8 del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica fueron allí incluidos «[p]ara efectos de la clasificación, el reporte de la información y su posterior transmisión a esta Superintendencia». Por consiguiente, la clasificación relacionada en esta circular no constituye un “numerus clausus”.
d. En caso que (sic) la anterior sea negativa, favor indicar si es viable suscribir contratos de fiducia que no encajen en ninguna de las anteriores categorías.
Al respecto, es importante recordar que según los términos del artículo 1226 del Código de Comercio la fiducia mercantil es un negocio jurídico a través del cual el fideicomitente transfiere bienes al fiduciario “quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Bajo estas directrices, resultaría viable que las sociedades fiduciarias celebren negocios de fiducia mercantil que tengan diferentes finalidades.
No obstante, corresponderá a la sociedad fiduciaria clasificar y reportar el respectivo negocio jurídico, teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto por esta Superintendencia en sus instructivos.
En todo caso, conviene anotar que la referida clasificación, al ser amplia y general, permite a tales entidades clasificar cualquiera de los negocios de fiducia mercantil que ellas celebren.
e. ¿Es viable tener contratos que dentro de sus objetos mezclen tipos y subtipos de negocios fiduciarios?
Como se indicó en precedencia, las sociedades fiduciarias están habilitadas para celebrar negocios de fiducia mercantil con distintas finalidades, los cuales pueden ser clasificados en diferentes tipos de fiducia. En ese orden, corresponde a la respectiva sociedad determinar a cuál “Tipo de Negocio” se ajusta, en mayor grado, el respectivo negocio fiduciario.
f. ¿Hay normatividad de superior jerarquía que verse sobre fiducia inmobiliaria o de garantía y en consecuencia permita que se emitan instrucciones sobre estos tipos de fiducia?
Al respecto, reiteramos que nuestra regulación financiera contiene referencias concretas a los contratos de fiducia inmobiliaria y fiducia en garantía. Es el caso, como se mencionó, de las normas sobre patrimonio adecuado de las sociedades fiduciarias previstas en el Decreto 2555 de 2010, artículo 2.5.3.1.13, del siguiente tenor:
Valor de la exposición por riesgo operacional. El valor de exposición al riesgo operacional a que hace referencia este artículo será el dieciséis por ciento (16%) del valor resultante de:
1. Sumar los ingresos por comisiones provenientes de la administración de activos que se realice a través de contratos de fiducia de inversión, fiducia inmobiliaria, fiducia de administración, fiducia en garantía, administración o gestión de fondos de inversión colectiva, Fondos Voluntarios de Pensión, Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet), negocios fiduciarios sobre pasivos pensionales y la custodia de valores de que trata el Libro 37 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 (negrillas nuestras).
En todo caso, como se ha expresado a lo largo de este oficio, la facultad con que cuenta esta Superintendencia para impartir instrucciones a las sociedades fiduciarias como profesionales de la actividad financiera se encuentra prevista en el literal a), numeral 3 del artículo 326 del EOSF, la cual ejerce en cumplimiento de sus objetivos de supervisión del sistema financiero y con fundamento en las normas reguladoras de la fiducia mercantil reseñadas en el numeral 1 de este oficio.
(…).»
[1] Particularmente, las previstas en los numerales 2.3 (Contenido de los Contratos), 5.2 (Fiducia Inmobiliaria), 5.3 (Fiducia en garantía), 5.5 (Negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias), 6.2 (Informes periódicos), 6.3 (Remisión de información a la SFC), 6.4 (Rendición de cuentas para inversionistas de capitales del exterior de portafolio), 7 (Reportes de información), 8.2 (Fiducia inmobiliaria), 8.3 (Fiducia de administración), 8.4 (Fiducia en garantía), 8.5 (Fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados) y 9 (Naturaleza de los recursos entregados para efectos de la clasificación por tipos y subtipos).
[2] Artículo 1.2.1.3 del Decreto Único 1068 de 2015.
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