¿Fijando salarios?, Identificar los elementos que integran el salario
Normalmente se buscan mecanismos para reducir las cargas salariales, prestaciones y de seguridad social; sin embargo, se convierten en fórmulas que violan los derechos del trabajador contemplados en la legislación laboral.
Los casos más comunes son las libres y equivocadas interpretaciones del artículo 132 del Código Laboral y artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
¿Qué es y qué no es salario?
Es muy frecuente la tergiversación del artículo 132 del Código Laboral, el cual señala que “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades”.
Muchos empleadores han creído que a partir de esta norma pueden fijar el salario de sus trabajadores libremente, con tal de respetar el salario mínimo.
Por ejemplo, pagarle a una persona mensualmente $ 2.000.000 y de esto tomar $535.600 como salario base para prestaciones sociales y seguridad social, y $1.464.400, como Pago No Salarial.
Al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia reitera que el artículo 132 jamás puede interpretarse literalmente si se desconocen los elementos que integran el salario.
Art. 127. Elementos integrantes del salario
“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”. Esto es:
- Primas.
- Sobresueldos.
- Bonificaciones habituales.
- Valor del trabajo suplementario o de las horas extras.
- Valor del trabajo en días de descanso obligatorio.
- Porcentajes sobre ventas y comisiones.
Art. 128. Pagos Que No Constituyen Salarios
No constituyen salario las sumas que, ocasionalmente y por mera liberalidad, recibe el trabajador del empleador, como primas esporádicas, participación de utilidades y excedentes de las empresas de economía solidaria.
Tampoco lo que un trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
No hacen parte del salario las prestaciones sociales beneficios o auxilios habituales u acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad.
Nunca deben deducirse los rubros que integran el salario
De igual manera, algunos empresarios han malinterpretado el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el cual en uno de sus apartes advierte que “los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.
Se cree que la norma sólo pone un techo o límite del 40% y así, si se pone el mismo ejemplo expuesto anteriormente, puede pagarse como salario para todos los efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000, y $ 800.000, como Pagos No Constitutivos de Salario.
El artículo, sin embargo es claro desde su inicio: “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993…”
De ese texto, hay dos premisas:
“Sin perjuicio de los previsto para otros fines”: eso significa que la norma no es una autorización para que el empresario desconozca el artículo 127 del Código Laboral y, con ello, ignore lo que la ley ha definido como los pagos que si se constituyen en salario (definición que está por encima de los acuerdos contractuales).
“Para los efectos relacionados con los artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993”: éstos se refieren al Ingreso Base de Cotización (IBC) en Pensión y Salud respectivamente. Sin embargo, el límite del 40% no está autorizando al empleador para que convierta el 40% del salario en pagos NO constitutivos de salario.
Es importante que los empresarios lo tengan claro, pues en caso de una demanda laboral, al trabajador sólo le basta con demostrar que dicho 40% era por una retribución directa al servicio (como lo establece el art. 127 del C.S.T), para solicitar la reliquidación y pago de prestacionales (cesantías, primas y vacaciones) y seguridad social (pensión, salud, etc.) sobre el 100% de la remuneración.