RESUMEN: Licencia por calamidad doméstica por hijo enfermo. El concepto señala que la licencia por calamidad doméstica es una figura del derecho laboral que permite al trabajador ausentarse de su trabajo por un tiempo determinado, sin perder su salario, para atender una calamidad doméstica, como la enfermedad grave de un hijo. El concepto también señala que el empleador tiene la obligación de otorgar la licencia por calamidad doméstica, siempre que el trabajador acredite en debida forma la gravedad de la situación personal o familiar.

Ver a continuación concepto Ministerio de Trabajo sobre: Licencia por calamidad doméstica por hijo enfermo:

MINISTERIO DE TRABAJO

Bogotá D.C.,

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 05EE2021120300000089940 Calamidad doméstica por hijo enfermo.

Respetada Señora, reciba un cordial saludo:

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “calamidad doméstica por hijo enfermo”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:

La Corte Constitucional en Sentencia T-460 de 2018 al respecto señalo:

“(…)

• Por consiguiente, aunque la calamidad doméstica no se configura ante cualquier suceso familiar o personal que se le presente al trabajo, sino ante (i) un evento cuya gravedad obliga al trabajador a atender prioritariamente esa circunstancia, en tanto representa (ii) un impacto negativo el normal desarrollo de su vida personal y profesional, la Corte ha sostenido que constituye una vulneración del derecho al trabajo

en condiciones dignas y justas, pero además de forma manifiestamente insolidaria, que se obligue a un trabajador a desempeñar las funciones de su cargo cuando las condiciones familiares o personales fácticamente no lo permiten1.

• De modo que, ante un caso excepcional y límite que desborda el marco legal aplicable, a raíz de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica debidamente comprobada, el alcance constitucional de esta figura, por parte de esta Corporación, ha tenido dos parámetros principales de valoración; el primero, hace referencia al tiempo de duración y, el segundo, a la obligación de remuneración por parte del empleador2.

(…)

4.9. En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.

Este criterio no obedece a una consideración deliberada de la Sala, sino a una interpretación de la aplicación de esta figura que la Corte Constitucional ya ha fijado en las Sentencias C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, así como una postura en la que se armoniza, de un lado, mandatos constitucionales que protegen el derecho a un trabajo digno y justo (art. 25), la obligación de la familia y el Estado de velar por el cuidado integral y prevalente de los menores de edad (art. 44), la remuneración vital y móvil de los empleados (art. 53) y el deber de materializar el principio de solidaridad social (art. 95) y, por el contrario, prerrogativas fijadas en la Constitución por medio de las cuales se asegura la protección del tesoro público (art. 128), la aplicación de los principios de eficiencia y economía en la función administrativa (art. 209) y la observancia de criterios fiscales (art. 334), en el caso especial del sector público. Dicho de otro modo, bajo este parámetro se entiende que ni las formas de contratación, para trabajadores público o privados, pueden despojarlos de los mínimos constitucionales, ni tampoco su protección puede representar una carga desproporcionada para el empleador, en particular, cuando se tratada de entidades públicas.

• Por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó, puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las obligaciones a cargo del empleador.

¹ Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-930 de 2009.

² Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se analiza la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente comprobada.

(…)

• Por un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de 2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador era constitucionalmente admisible.

Para determinar la razonabilidad de dicho plazo, es preciso sopesar, como ya ha señalado la Corte, las circunstancias particulares del caso desde una doble perspectiva: (i) desde el lugar donde se encuentra el trabajador, es decir, analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de familiares o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de recursos materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc. y, al mismo tiempo, considerar (ii) la condición del empleador, es decir, el grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su empleada y la posibilidad de reemplazarla3. Pero, además estima esta Sala que deberá tenerse en cuenta su capacidad y solvencia económica, el tamaño de la empresa, los trabajadores a cargo, la naturaleza del empleador, el carácter intuito persona, la hora a cargo, inclusive, los compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones. Es más, dicho plazo razonable deberá ser acordado entre el empleador y el trabajador, la regulación interna de la entidad o, en defecto de lo anterior, por las determinaciones unilaterales del primero, sin que quede a la mera discrecionalidad, pues se entiende que –en todo caso- deberá ser proporcional y razonable.

(…)” (Negrita fuera de texto)

Ha de considerarse que, de conformidad con la Constitución Política, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia se debe tener en cuenta que:

• Tanto los trabajadores privados como los empleados públicos gozan de la garantía de la licencia o el permiso por grave calamidad doméstica, siempre que acrediten en debida forma la gravedad de la situación personal o familiar, así como el impacto negativo que les representa dicha circunstancia.

En dichas circunstancias

• El empleador tiene la obligación de otorgarles la licencia o el permiso que haya lugar, bajo los requisitos, plazo y las condiciones previstas en el régimen legal.

³ Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-930 de 2009.

Sin embargo,

• Deberá analizarse en cada caso las circunstancias específicas que involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional, que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos, la gravedad de la calamidad.

En todo caso,

• El lapso razonable de remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de trabajo, el reglamento de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional. Dicho de otro modo, bajo este parámetro se entiende que ni las formas de contratación, para trabajadores público o privados, pueden despojarlos de los mínimos constitucionales, ni tampoco su protección puede representar una carga desproporcionada para el empleador.

Es preciso indicar que, aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador es constitucionalmente admisible.

Para determinar la razonabilidad de dicho plazo, es preciso sopesar, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, las circunstancias particulares del caso desde una doble perspectiva:

• Desde el lugar donde se encuentra el trabajador, es decir, analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de familiares o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de recursos materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc. y, al mismo tiempo, considerar

• la condición del empleador, es decir, el grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su empleada y la posibilidad de reemplazarla4. Pero, además estima la Corte que deberá tenerse en cuenta su capacidad y solvencia económica, el tamaño de la empresa, los trabajadores a cargo, la naturaleza del empleador, el carácter intuito persona, la hora a cargo, inclusive, los compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones. Es más, dicho plazo razonable deberá ser acordado entre el empleador y el trabajador, la regulación interna de la entidad o, en defecto de lo anterior, por las determinaciones unilaterales del primero, sin que quede a la mera discrecionalidad, pues se entiende que –en todo caso- deberá ser proporcional y razonable.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, FIRMA ORIGINAL

ARMANDO BENAVIDES ROSALES

Coordinador

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: A Benavides Revisó y Aprobó: / Armando B.R.

4 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-930 de 2009.

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