RESUMEN: Obligaciones De Las Sociedades Comisionistas De Bolsa En Los Contratos De Comisión. El concepto señala que las obligaciones que asumen las sociedades comisionistas de bolsa (SCB) en los contratos de comisión son, primordialmente, de medio y no de resultado. Es decir, si un cliente tiene una pérdida derivada de las condiciones naturales del mercado de valores, no implica, per se, que la SCB deba responder por aquella. Ahora, si la misma es imputable al incumplimiento de la SCB a las obligaciones y deberes que se encuentran a su cargo, la SCB podría verse avocada a responder, según lo decida la autoridad jurisdiccional competente.
Ver a continuación concepto Superintendencia Financiera de Colombia sobre: Obligaciones De Las Sociedades Comisionistas De Bolsa En Los Contratos De Comisión:
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Concepto 2023006096-001 del 3 de marzo de 2023
SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA (SCB). NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE COMISIÓN
Síntesis: Las obligaciones que asumen las SCB en los contrato de comisión son, primordialmente, de medio y no de resultado. Es decir, si un cliente tiene una pérdida derivada de las condiciones naturales del mercado de valores, no implica, per se, que la SCB deba responder por aquella. Ahora, si la misma es imputable al incumplimiento de la SCB a las obligaciones y deberes que se encuentran a su cargo, la SCB podría verse avocada a responder, según lo decida la autoridad jurisdiccional competente.
«(…) formula los siguientes interrogantes:
“i) ¿En los contratos de reporto (la financiación obtenida a través de las operaciones con repos) aplican los límites a las tasas de interés, establecidos en el artículo 884 del Código de Comercio y las sanciones consagradas allí, y en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990?
ii) ¿En qué casos debe una sociedad comisionista de bolsa responder por el dinero entregado por su cliente, en el marco de un contrato de comisión, para la compra de valores en el mercado?
iii) ¿En qué casos no debe una sociedad comisionista de bolsa responder por el dinero entregado por su cliente, en el marco de un contrato de comisión, para la compra de valores en el mercado?
iv) ¿En una operación repo debe el intermediario de valores responder a sus clientes (fondeador activo y fondeador pasivo) por la devolución del dinero y la entrega de los títulos?
v) En una operación con derivados debe el intermediario de valores responder a sus clientes del cumplimiento de las obligaciones del respectivo contrato? ¿En qué casos no debe responder?
vi) ¿Cómo funciona el Fogacol, y quién lo administra? ¿Equivale y funciona -guardadas las obvias diferencias- de la misma manera que el seguro de depósitos del Fogafín? ¿Qué tipo de operaciones del mercado de valores cubre, para qué contratos está previsto, qué riesgos ampara, a qué tipo de clientes beneficia y por cuánto monto? ¿Está vigilado por la Superintendencia Financiera? ¿Cómo armonizar el carácter aleatorio de las operaciones de inversión sobre valores con la existencia de una suerte de seguro (si es que eso fuera, lo que les pido aclarar) que es lo que podría subyacer a Fogacol?
vii) ¿Todas las operaciones de compra y venta de valores deben canalizarse a través de las cámaras de riesgo central de contraparte? Si no es así, ¿Cuáles? ¿El paso por dicha cámara asegura siempre el pago de las obligaciones y la entrega de los títulos? ¿Cómo se armonizan las funciones de esa cámara con las de Fogacol? ¿Son complementarias?”
(…) , damos respuesta a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron presentadas, algunas de las cuales serán abordadas de manera conjunta por tratarse de un mismo asunto, así:
1.“i) ¿En los contratos de reporto (la financiación obtenida a través de las operaciones con repos) aplican los límites a las tasas de interés, establecidos en el artículo 884 del Código de Comercio y las sanciones consagradas allí, y en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990?
La normatividad aplicable a las operaciones que se realizan en el mercado de valores corresponde a un régimen de carácter especial, el cual establece unas reglas propias que no necesariamente coinciden con aquellas dispuestas para las actividades económicas que desarrolla cualquier sociedad comercial o para otro tipo de negocios mercantiles, considerando que el artículo 335 de la Constitución Política establece expresamente que las actividades bursátiles y cualquier otra que implique la administración e inversión de recursos captados del público, son de interés público, y, por ende, se rigen por un marco normativo propio que trasciende el ámbito de lo privado.
Bajo ese entendido, es importante tener en cuenta que las operaciones de reporto o repo son operaciones del mercado monetario que corresponden a una de las operaciones típicas del mercado de valores y que cuentan con normatividad propia, dispuesta particularmente en el artículo 14 de la Ley 964 de 2005[1], en los artículos 2.36.3.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010[2], en el Capítulo XIX de la Circular Básica Contable y Financiera de la SFC – Circular Externa 100 de 1995 (“CBCF”)[3], y en los reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de registro de operaciones sobre valores, y de los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores[4].
Las operaciones repo son definidas por el citado artículo 2.36.3.1.1 como “aquellas en las que una parte (el ‘Enajenante’), transfiere la propiedad a la otra (el ‘Adquirente’) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el ‘Monto Inicial’) y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (‘Monto Final’) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada”. Así pues, estas operaciones tienen la consecuencia jurídica de transferir la propiedad de los valores que son objeto de las mismas, como lo señala de manera expresa el artículo 14 de la Ley 964 de 2005, y generan los efectos jurídicos también previstos en las disposiciones normativas antes citadas.
Con respecto a dichos efectos jurídicos, el parágrafo tercero del mismo artículo 14 indica que lo allí previsto “(…) será aplicable en caso que no exista previsión diferente en los contratos correspondientes o en el respectivo reglamento”, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 2.36.3.1.5 del Decreto 2555 de 2010, según el cual, las operaciones repo “(…) son operaciones financieras, cuyo objetivo será determinado por cada parte (…)”.
De lo anterior se extrae que las condiciones de las operaciones, como lo son el plazo, los montos inicial y final y la cantidad de valores objeto de cada operación, entre otros, son determinadas bajo el principio de la autonomía de la voluntad privada, para lo cual, las partes estarán sujetas al marco normativo antes referenciado, incluido lo dispuesto en el reglamento del sistema transaccional o de registro de operaciones sobre valores, según corresponda a una operación celebrada en un sistema de negociación organizado (como los son aquellos administrados por la Bolsa de Valores de Colombia S.A.) o por fuera de estos.
Por lo tanto, en la determinación de las condiciones de la operación, incluida la tasa repo correspondiente, se deberá tener en cuenta lo previsto en el régimen especial antes descrito, así como aquellas disposiciones que resulten aplicables de acuerdo con la naturaleza y alcance de este tipo de operaciones de liquidez, y ello dependerá, además, de si la operación de reporto o repo se realiza a través de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. o por fuera de sus sistemas de negociación, pero con la respectiva obligación de registro.
2.“ii) ¿En qué casos debe una sociedad comisionista de bolsa responder por el dinero entregado por su cliente, en el marco de un contrato de comisión, para la compra de valores en el mercado?
iii) ¿En qué casos no debe una sociedad comisionista de bolsa responder por el dinero entregado por su cliente, en el marco de un contrato de comisión, para la compra de valores en el mercado?”
Las sociedades comisionistas de bolsa (“SCB”) son entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de la SFC que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 45 de 1990 y en los artículos 2.9.2.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, tienen como objeto social exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores, así como la realización de las demás actividades señaladas en las normas antes mencionadas.
A su turno, el artículo 7.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 dispone que son operaciones de intermediación en el mercado de valores, entre otras, aquellas ejecutadas en desarrollo del contrato de comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros.
Sobre el particular, es importante precisar que las operaciones que se celebran en el mercado público de valores, entre estas las ejecutadas en virtud del contrato de comisión, por su propia naturaleza y por el dinamismo de dicho mercado, comportan un componente de ganancia o pérdida, en la medida que los resultados financieros de dichas operaciones, por regla general, no están garantizados, sino que dependen del comportamiento del mercado y el de los valores sobre los cuales recaen las respectivas inversiones.
Es por este motivo que las obligaciones que asumen las SCB en el marco de un contrato de comisión con sus clientes son, primordialmente, de medio y no de resultado, en la medida que implican desplegar todos los medios que sean necesarios para conseguir un resultado favorable a los intereses de esos clientes, pero ese resultado no se garantiza, por lo que, en principio, si este no se obtiene no se configuraría un incumplimiento por parte de la SCB, siempre y cuando efectivamente haya realizado las labores tendientes a su materialización.
Sin perjuicio de lo expuesto, dentro del desarrollo de las actividades autorizadas y en su condición de intermediarios del mercado de valores, las SCB tienen a su cargo el cumplimiento de una serie de deberes, obligaciones y reglas, previstos principalmente en los artículos 2.9.20.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, en el Libro 3 de la Parte 7 ibidem, en el régimen de protección al consumidor financiero (Ley 1328 de 2009), y demás normativa aplicable. Entre estos, se destaca el deber de mejor ejecución de las operaciones, que implica que los intermediarios del mercado de valores deben adoptar políticas y procedimientos para la ejecución de sus operaciones, de forma tal que en esta ejecución se propenda por el mejor resultado posible para sus clientes, de conformidad con las instrucciones impartidas por estos.
Ahora bien, no existe en la regulación un catálogo definido sobre cuáles son los casos en los que “(…) debe una sociedad comisionista de bolsa responder por el dinero entregado por su cliente, en el marco de un contrato de comisión, para la compra de valores en el mercado”, así como tampoco sobre cuáles son los eventos en los que no debe responder, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada situación y de lo que se logre acreditar respecto de las actuaciones de la respectiva SCB.
Sin perjuicio de lo anterior, con fundamento en lo hasta aquí indicado, sería dable afirmar que, por regla general: i) el hecho que un determinado cliente tenga algún revés financiero en sus inversiones, derivado de las condiciones naturales del mercado de valores, no implica, per se, que la SCB deba responder por las pérdidas sufridas; y ii) si se logra acreditar que las pérdidas generadas son imputables al incumplimiento de la SCB a cualquiera de las obligaciones y deberes que se encuentran a su cargo, de acuerdo con lo previsto legal y contractualmente (por ejemplo, por ausencia o insuficiencia de la asesoría suministrada o por actuar en forma desleal frente al cliente), podría verse avocada a responder por dichas pérdidas, según lo decida la autoridad jurisdiccional competente, si es del caso.
En relación con la segunda de las conclusiones antes señaladas, estimamos relevante poner de presente lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1172 de 1980, aún vigente, que indica que las SCB tienen la obligación de “Hacer entrega de los valores y cancelar su precio, sin que en ningún caso pueda aducir la falta de provisión”, lo cual es concordante con el artículo 21 ibidem, que prevé que los clientes están obligados a poner a su SCB en capacidad de cumplir todas las obligaciones inherentes a su encargo y esta entidad no podrá oponer a la bolsa de valores o a sus miembros, en las diferencias que surjan al liquidar la operación, excepciones derivadas del incumplimiento del comitente.
3. “iv) ¿En una operación repo debe el intermediario de valores responder a sus clientes (fondeador activo y fondeador pasivo) por la devolución del dinero y la entrega de los títulos?”
Previamente hemos indicado de manera general los deberes y/u obligaciones en cabeza de los intermediarios de valores en ejecución de las actividades autorizadas, lo cual cobija la ejecución de las operaciones que celebren por mandato de sus clientes, debiendo velar, entre otros, por la separación de activos administrados o recibidos de sus clientes de los propios, por una valoración de activos a precio justo de mercado, así como pactar condiciones propendiendo por el mejor resultado posible para el cliente, y por el cumplimiento de estas en los términos pactados, de manera que se dispongan todos los medios necesarios para que se perfeccione la respectiva operación, incluidas aquellas catalogadas como de reporto o reporto.
Ahora bien, ante un evento de incumplimiento a las condiciones pactadas de la operación, el artículo 14 de la Ley 964 de 2005, y en artículo 2.36.3.1.8[5] del Decreto 2555 de 2010, estipulan las reglas que las partes deberán aplicar, entre las que destacamos, el derecho a mantener la propiedad sobre las sumas de dinero y los valores que hayan recibido y a conservarlos definitivamente, disponer de ellos o cobrarlos a su vencimiento.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el parágrafo tercero del artículo 14 de la Ley 964 de 2005 indica que “Lo previsto en el presente artículo será aplicable en caso que no exista previsión diferente en los contratos correspondientes o en el respectivo reglamento”.
4. “v) En una operación con derivados debe el intermediario de valores responder a sus clientes del cumplimiento de las obligaciones del respectivo contrato? ¿En qué casos no debe responder?”
Los deberes de las sociedades comisionistas enunciados en el punto dos de este oficio, deben ser atendidos en desarrollo de cualquiera de las actividades autorizadas por esta Agencia Estatal, y, por lo tanto, lo señalado allí sería aplicable en términos generales para las operaciones que se celebren sobre instrumentos derivados.
Ahora bien, las reglas y efectos frente al incumplimiento de los inversionistas de las condiciones de las operaciones con instrumentos financieros derivados, las puede consultar en el Capítulo XVIII de la CBCF, dentro los cuales destacamos, la extinción del plazo de las operaciones con instrumentos financieros derivados objeto de incumplimiento, y la liquidación anticipada de las operaciones con instrumentos financieros derivados objeto de incumplimiento.
En todo caso, debe tener en cuenta que las obligaciones asociadas al cumplimiento de operaciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados dependerá, entre otros asuntos, de si se trata de derivados estandarizados (caso en el cual aplican las reglas dispuestas en el respectivo reglamento del sistema de negociación de valores en el que se transen) o de derivados no estandarizados o celebrados en el mercado mostrador OTC (evento en el cual deben revisarse las reglas establecidas en el contrato marco celebrado para el efecto), así como si celebran en virtud del contrato de comisión con una SCB.
5. “vi) ¿Cómo funciona el Fogacol, y quién lo administra? ¿Equivale y funciona -guardadas las obvias diferencias- de la misma manera que el seguro de depósitos del Fogafín? ¿Qué tipo de operaciones del mercado de valores cubre, para qué contratos está previsto, qué riesgos ampara, a qué tipo de clientes beneficia y por cuánto monto? ¿Está vigilado por la Superintendencia Financiera? ¿Cómo armonizar el carácter aleatorio de las operaciones de inversión sobre valores con la existencia de una suerte de seguro (si es que eso fuera, lo que les pido aclarar) que es lo que podría subyacer a Fogacol?”
El Fondo de Garantías de las Sociedades Comisionistas de Bolsa miembros de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. denominado «Fondo de Garantías de las Sociedades Comisionistas de Bolsa – Fogacol”, se creó en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 2.9.23.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, mediante la constitución de un patrimonio autónomo por parte de todas las SCB miembros de la referida Bolsa, cuyo vocero y administrador es Fiduciaria Bancolombia S.A., entidad sometida a la supervisión de esta Superintendencia.
Su objeto, de acuerdo con lo dispuesto en su reglamento[6] y en las normas antes referenciadas, consiste en “(…) responder a los clientes de las Sociedades Comisionistas de la Bolsa, incluidos los Fondos de inversión colectiva que administran, por el cumplimiento de las obligaciones de entrega o restitución de valores o de dinero que aquellas hayan contraído en desarrollo del contrato de comisión, la administración de fondos de inversión colectiva, la administración de valores y la administración de portafolios de terceros. En desarrollo del mencionado objeto, el Fondo gestionará los riesgos sistémicos que se puedan generar por los incumplimientos mencionados” (Subrayado por fuera del texto). Además, podrá realizar las actividades señaladas en el artículo tercero de dicho reglamento, en los términos y condiciones que señale su Consejo de Administración y el régimen regulatorio aplicable.
El fondo fue constituido con valor inicial indicado en su reglamento, e incrementa su patrimonio con las contribuciones periódicas que realizan las SCB miembros de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., de conformidad con lo también indicado en dicho reglamento.
En relación con su funcionamiento, le informamos que el reglamento del Fondo, disponible para consulta del público a través del link referenciado en el pie de página número 6 de este documento, establece, entre otros aspectos, el monto de recursos mínimo a ser destinado para reclamaciones por el cumplimiento de las obligaciones de entrega o restitución de valores o de dinero, el cubrimiento del Fondo para la atención de reclamaciones, los límites de cubrimiento y los eventos que no están cobijados por dicha cobertura, así como el procedimiento que debe seguirse para formular una reclamación y para su atención por parte de Fogacol. En ese orden de ideas, la invitamos a acceder a dicho documento, donde encontrará la información objeto de su interrogante.
Por otra parte, le informamos que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, en concordancia con el artículo 11.2.1.6.1 del Decreto 2555 de 2010, la SFC ejerce la inspección, control y vigilancia, entre otros, de los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, como es el caso de Fogacol. Bajo ese entendido, y según lo señala el artículo del Decreto 2555 de 2010, le corresponde a esta Agencia Estatal aprobar sus reglamentos y sus posteriores modificaciones.
Es importante que tenga en cuenta que, sin perjuicio de lo antes expuesto, Fogacol no está dispuesto como un mecanismo para cubrir pérdidas que puedan sufrir los inversionistas como consecuencia natural del comportamiento del mercado de valores y de su dinamismo, en la medida que, como ya se indicó, este es un riesgo propio de este tipo de operaciones, sino que, como lo indica el marco normativo y reglamentario aplicable, el Fondo responderá a los clientes de las SCB en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de tales entidades.
Por su parte, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN es una persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito y Público, cuya creación tuvo lugar por mandado legal, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 117 de 1985. Según lo previsto en el artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“EOSF”)[7], su objeto es: “(…) la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras y procurando minimizar la exposición del patrimonio propio del Fondo o de las reservas que este administra, a las pérdidas”. Dicha disposición normativa señala, igualmente, las funciones que puede llevar a cabo FOGAFIN para alcanzar el objetivo antes citado.
Según la información publicada en su página web (https://www.fogafin.gov.co/que-es-fogafin/quienes-somos), dicho Fondo está encargado de “(…) proteger los ahorros de los ciudadanos depositados en bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento, sociedades especializadas en depósitos electrónicos (SEDPES) que, por obligación, están inscritos en Fogafín”. Para el efecto, según se indica, “(…) Fogafín aplica de ser necesario, diferentes operaciones de apoyo a sus entidades inscritas para reducir o minimizar los efectos adversos de situaciones de crisis en el sistema Financiero; administra el Seguro de Depósitos y lo paga a los ahorradores de una entidad inscrita en caso que la misma entre en liquidación [hasta 50 millones de pesos por persona y por entidad]; así mismo, realiza seguimiento a las entidades financieras en toma de posesión y en liquidación”.
En ese orden, si bien existen diferencias importantes en cuanto a su naturaleza jurídica, sus funciones, los mecanismos a su cargo para la materialización de su objeto, coberturas y alcances, ambos fondos, en su generalidad, buscan la protección de los recursos del público y la preservación de la confianza de ahorradores e inversionistas en el sistema financiero y en el mercado de capitales.
6. “vii) ¿Todas las operaciones de compra y venta de valores deben canalizarse a través de las cámaras de riesgo central de contraparte? Si no es así, ¿Cuáles?. ¿El paso por dicha cámara asegura siempre el pago de las obligaciones y la entrega de los títulos? ¿Cómo se armonizan las funciones de esa cámara con las de Fogacol? ¿Son complementarias?”
El artículo 15 de la Ley 964 de 2005 dispone que “Las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte tendrán por objeto exclusivo la prestación del servicio de compensación como contraparte central de operaciones, con el propósito de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas. En ejercicio de dicho objeto desarrollarán las siguientes actividades:
a) Constituirse como acreedoras y deudoras recíprocas de los derechos y obligaciones que deriven de operaciones que hubieren sido previamente aceptadas para su compensación y liquidación, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la [SFC], asumiendo tal carácter frente a las partes en la operación de forma irrevocable, quienes a su vez mantendrán el vínculo jurídico con la contraparte central y no entre sí;
b) Administrar sistemas de compensación y liquidación de operaciones;
c) Exigir, recibir y administrar las garantías otorgadas para el adecuado funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte;
d) Exigir a las personas que vayan a actuar como sus contrapartes, respecto de las operaciones en las que se constituya como deudora y acreedora recíproca, los dineros, valores o activos que le permitan el cumplimiento de las obligaciones de aquellos frente a la misma, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la [SFC];
e) Expedir certificaciones de los actos que realice en el ejercicio de sus funciones. Las certificaciones de sus registros en las que conste el incumplimiento de sus contrapartes frente a la sociedad prestarán mérito ejecutivo, siempre que se acompañen de los documentos en los que consten las obligaciones que les dieron origen (…)”.
Por su parte, el artículo 2.13.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 establece que las actividades de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte podrán realizarse “(…) respecto de valores nacionales o extranjeros, inscritos o no en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE, derivados, contratos, productos o bienes transables, incluyendo los que por su naturaleza se negocien a través de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities (…) también podrán realizar las actividades que les permite la ley en relación con divisas, de conformidad con la regulación que para el efecto expida la Junta Directiva del Banco de la República”. Además, indica el artículo mencionado, el alcance de tales actividades comprende “(…) operaciones que se efectúen tanto en el mercado mostrador como en los sistemas de negociación o cualquier otro mecanismo autorizado por los reglamentos de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte”.
En ese orden, y según lo ordena el artículo 2.13.1.1.7 del Decreto 2555 de 2010, son los reglamentos de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte previamente aprobados por la SFC, los que deben establecer de manera expresa cuáles son las operaciones respecto de las cuales la entidad se constituirá como acreedora y deudora recíproca de los derechos y obligaciones de las contrapartes, así como los mecanismos mediante los cuales se interpondrá entre dichas contrapartes.
Adicionalmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.13.1.1.12 del Decreto 2555 de 2010, es obligación especial de los intermediarios de valores y de los miembros de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, informar previamente a sus clientes acerca de si utilizarán o no a una cámara de riesgo central de contraparte en la compensación y liquidación de las operaciones del mercado objeto de intermediación.
En la actualidad, únicamente existe para el mercado de valores una entidad autorizada para actuar como una Cámara de Riesgo Central de Contraparte. Se trata de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de Colombia S.A. – CRCC, proveedor de infraestructura sometido a la supervisión de esta Superintendencia, de objeto social exclusivo, el cual es, como ya se indicó, proveer infraestructura al mercado de valores para garantizar, entre otros, el cumplimiento de las transacciones y mitigar el riesgo de contraparte. En el reglamento de funcionamiento de dicha entidad, que puede ser consultado por el público a través de su página web[8], se establecen las operaciones respecto de las cuales la CRCC puede interponerse como contraparte directa y/o administrar la compensación y liquidación de las mismas, así (artículo 1.3.1):
“(…) operaciones de contado, a plazo de cumplimiento efectivo o de cumplimiento financiero, repos, carrusel, transferencia temporal de valores, ventas en corto, simultáneas, operaciones sobre derivados, todas ellas realizadas sobre los Activos que en este Reglamento se autorizan, celebradas o registradas en las bolsas, los sistemas de negociación o de registro, el mercado mostrador o cualquier Mecanismo de Contratación, con el cual ésta haya suscrito un acuerdo para estos efectos.
(…)
Igualmente, la Cámara podrá ser contraparte directa y/o administrar la Compensación y Liquidación de las operaciones que celebre para la gestión del cumplimiento de Operaciones Susceptibles de ser Aceptadas (…)”.
En cuanto a los activos autorizados, el artículo 1.3.2 del reglamento de funcionamiento indica que se trata de “valores nacionales o extranjeros, inscritos o no en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE, futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados, productos estructurados, contratos, productos o bienes transables, incluyendo los que por su naturaleza se negocien a través de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities o, a través de sociedades administradoras de los sistemas de intercambio comerciales del mercado mayorista de energía eléctrica y de sociedades administradoras de sistemas transaccionales de energía y de Contratos y derivados financieros que tengan como subyacente energía eléctrica o gas combustible, divisas y derivados sobre divisas, estos últimos de conformidad con la regulación que para el efecto expida la Junta Directiva del Banco de la República (…)”.
Por lo hasta aquí expuesto, se observa que entre Fogacol y una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, hay diferencias sustanciales, en tanto mientras el primero es un fondo constituido para responder a los clientes de las SCB, incluidos los fondos de inversión colectiva que administran, por el incumplimiento de las obligaciones de entrega o restitución de valores o de dinero que aquellas hayan contraído en desarrollo del contrato de comisión, la administración de fondos de inversión colectiva, la administración de valores y la administración de portafolios de terceros, la segunda es una sociedad anónima de objeto social exclusivo que, como proveedor de infraestructura, interviene en la compensación y liquidación de operaciones del mercado de valores, para mitigar el riesgo de contraparte.
Así las cosas, si bien ambas entidades hacen parte del engranaje y cadena de valor del mercado de valores colombiano, cada una de estas cumple un papel diferente y, en ese orden, tienen a su cargo la realización de actividades diferenciables y propias de su naturaleza jurídica y de su objeto social autorizado.
Para finalizar, consideramos relevante poner en su conocimiento que la SFC cuenta con una delegatura de funciones jurisdiccionales, que ejerce facultades propias de un juez para resolver demandas, cuando un consumidor financiero considere que una entidad vigilada ha incumplido sus obligaciones contractuales o vulnerado sus derechos. Para más información de este servicio, puede ingresar a nuestra página web a través del siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/61136.
Adicionalmente, este Organismo de Supervisión cuenta con el servicio de conciliación extrajudicial, el cual es una alternativa de solución directa de conflictos entre el consumidor financiero y una entidad vigilada; para tal fin, un conciliador de la SFC actúa como facilitador del diálogo entre las partes de determinada controversia para que estas busquen, por sí mismas, la solución a sus diferencias. Para más información de este servicio, podrá ingresar en el enlace https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/consumidor-financiero/conciliacion-extrajudicial-10112728.
(…).»
[1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0964_2005.html#1
[2] Decreto 2555 de 2010, https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/normativa/normativa-general/decretos/historico-decreto-unico-decreto–de–10083580
[3] https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/15466
[4] Artículo 2.36.3.1.10 del Decreto 2555 de 2010. “Aplicación de reglamentos. Las operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores deberán cumplir, además de lo dispuesto en el presente Título, con lo que señalen los reglamentos de negociación de las bolsas de valores o de los reglamentos de los sistemas de negociación de valores en los que se celebren estas operaciones”.
[5] “Artículo 2.36.3.1.8 Incumplimiento. En caso de incumplimiento de las operaciones, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
a) En las operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, si alguna de las partes incumple su obligación, cada una mantendrá el derecho de propiedad sobre las sumas de dinero y los valores que haya recibido y podrá conservarlos definitivamente, disponer de ellos o cobrarlos a su vencimiento.
Los reglamentos de las bolsas de valores o de los sistemas de negociación de valores establecerán el procedimiento a seguirse en caso de incumplimiento de las operaciones celebradas y la forma de aplicar las garantías constituidas.
b) En las operaciones de reporto o repo y simultáneas, si en la fecha de vencimiento se presenta un incumplimiento por parte del Enajenante o del Adquirente y existe alguna diferencia entre, de un lado, el Monto Final pactado en la operación, y de otro lado, el precio de mercado de los valores en la fecha del incumplimiento más las amortizaciones, rendimientos o dividendos sobre los cuales el Adquirente tuviere deber de transferencia, la parte para la cual dicha diferencia constituya un saldo a favor tendrá derecho a que la misma le sea pagada en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha del incumplimiento, mediante la entrega de dinero. Podrá acordarse que la diferencia sea pagada mediante la entrega de valores.
En caso de presentarse la terminación anticipada de la operación, de conformidad con lo previsto en los reglamentos de las bolsas de valores y de los sistemas de negociación o en los contratos respectivos, según sea el caso, en lugar del Monto Final pactado deberá tenerse en cuenta el Monto Inicial, adicionado por los rendimientos causados hasta el momento de la terminación anticipada;
c) En las operaciones de transferencia temporal de valores, si en la fecha de incumplimiento existe alguna diferencia entre el valor de mercado de los valores intercambiados, o entre el dinero entregado por el Receptor y el valor de mercado de los valores entregados por el Originador, tomando en cuenta en uno y otro caso la suma de dinero que el Receptor haya acordado pagar al Originador por la transferencia de los valores, así como las amortizaciones, rendimientos y dividendos a cargo de las partes de conformidad con lo pactado por ellas o lo previsto en los reglamentos, la parte para la cual dicha diferencia constituya un saldo a favor tendrá derecho a que la misma le sea pagada en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha del incumplimiento, mediante la entrega de dinero. Podrá acordarse que la diferencia sea pagada mediante la entrega de valores.
En caso de presentarse la terminación anticipada de la operación, de conformidad con lo previsto en los reglamentos de las bolsas de valores y de los sistemas de negociación o en los contratos respectivos, según sea el caso, deberán tenerse en cuenta las sumas de dinero a que se refieren los literales b) y f) del artículo 2.36.3.1.3 del presente decreto, que se hayan causado hasta el momento de la terminación anticipada.”
[6] Consulte aquí el Reglamento de FOGACOL https://www.bvc.com.co/fogacol
[7] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_organico_sistema_financiero_pr011.html#316
[8] Consulte aquí el Reglamento de Funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de Colombia S.A. – CRCC S.A. https://camaraderiesgo.com/regulacion/regulacion-camara/
Puedes encontrar más información sobre: Obligaciones De Las Sociedades Comisionistas De Bolsa En Los Contratos De Comisión, en superfinanciera.gov.co
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