RESUMEN: Permiso sindical en el sector público: Derechos y Normativa. El Concepto Mintrabajo establece que los funcionarios no pierden prestaciones durante el permiso sindical por el Decreto 344 de 2021. Se deben conceder de manera temporal, razonable y proporcional.

Ver a continuación concepto Ministerio de Trabajo sobre: Permiso sindical en el sector público: Derechos y Normativa:

MINISTERIO DEL TRABAJO

Bogotá D.C.,

ASUNTO:     Radicado 05EE2022120300000003245

Permiso sindical en el sector público: el funcionario NO pierde sus prestaciones durante el permiso sindical por mandato expreso del Decreto 344 de 2021, que los regula

Respetados señores, reciban un cordial saludo

El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral, de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual Ustedes solicitan concepto sobre Permiso sindical en el sector público: el funcionario NO pierde sus prestaciones durante el permiso sindical por mandato expreso del Decreto 344 de 2021, que los regula; se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral y de seguridad social vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares – y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento, concepto que para el caso se emite dentro los límites antes establecidos por competencia enmarcada en el Decreto 4108 de 2011.

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que el permiso sindical para los sindicalizados del sector público, es una obligación de la entidad empleadora de concederlos, aplicando lo normado en el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, norma que preceptúa que los permisos sindicales deben ser concedidos por la Entidad pública en forma temporal, razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de su gestión, sin que se afecte la debida prestación del servicio, siendo la única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia, derecho protegido constitucionalmente, por ser reflejo del derecho de asociación sindical, preconizado como fundamental en la Constitución; teniendo en cuenta que si en el acuerdo colectivo firmado por el sindicato o los sindicatos en caso de pluralidad de ellos y la empleadora, se acordó con respecto a permisos sindicales, la administración debe cumplir con lo acordado, pero si al respecto no se acordó nada, se dará aplicación a lo normado en el Decreto 344 de 2021, norma que regula los permisos sindicales, en los cuales conserva el empleado público los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito, pues el permiso sindical no trae como consecuencia la desvinculación del funcionario, al contrario es un derecho del que goza como manifestación del derecho de asociación sindical; siendo la razón por la cual, ante la previsión normativa del Decreto 344 de 2021, el funcionario con permiso sindical NO perdería la prima de seguridad, por expreso mandato del Decreto 344 de 2021, norma especial de obligatorio cumplimiento para la empleadora, debido a darle otro alcance a lo establecido en dicho decreto al respecto de la no pérdida de los derechos salariales y prestaciones del funcionario con permiso sindical, sería desconocer las prerrogativas que la misma ley otorga a los funcionarios que gozan del mismo y menoscabaría el derecho de asociación constitucional sindical, porque muchos de los funcionarios para no perder las prestaciones que su régimen laboral individual les concede, no cumplirían las funciones sindicales, porque no aceptarían el permiso sindical para no perder dichas las prerrogativas, lo que a todas luces, va en contravía de lo establecido en el Decreto 344 de 2021 y en contravía del derecho fundamental constitucional de asociación sindical, debido a que el permiso sindical hace parte de las garantías necesarias a las que hace referencia el artículo 39 de la Constitución Política y constituye parte del núcleo esencial del derecho de asociación sindical para el cumplimiento de su misión.

Es la razón por la cual el cargo ostentado por el afiliado a la organización sindical a quien se le haya concedido permiso temporal, no debe proveerse, pues no se encuentra vacante, conservando el empleado público los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito, pues el permiso sindical no trae como consecuencia la desvinculación del funcionario, al contrario es un derecho del que goza como manifestación del derecho de asociación sindical. Se resalta por tanto, que el permiso sindical no solamente es para los funcionarios aforados sindicalmente, porque gozarían de él, los miembros de la junta directiva sindical en número de diez (10), cinco (5) principales Presidente, Vicepresidente, Tesorero, Fiscal y

Secretario y sus cinco (5) suplentes de la directiva principal y de las subdirectivas y comités seccionales y los integrantes de la Comisión de Reclamos sin pasar de un principal y un suplente, sino todos los afiliados a la organización sindical designados por el sindicato, pudiendo ser beneficiarios del permiso sindical según lo normado por el Decreto 344 de 2021 que los regula, los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales y la negociación colectiva, siendo las organizaciones sindicales de servidores públicos titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los mencionados.

En efecto, el permiso sindical es un derecho de los trabajadores oficiales y funcionarios sindicalizados, reflejo del derecho de asociación sindical protegido constitucional y legalmente, sin embargo, para su concesión existen reglas que la administración y el sindicalizado deben tener en cuenta, pues los permisos sindicales deben ser concedidos para ejercer funciones sindicales, para la asambleas sindicales, para las actividades de negociación colectiva y para participar de las jornadas de capacitación que tengan que ver con las funciones sindicales, sin que se afecte la debida prestación del servicio de acuerdo al cargo que ejerce el sindicalizado en la empleadora, de lo cual se concluiría que si bien es cierto esta Cartera Ministerial, carece de competencia para indicarle a la Empleadora el número de días a conceder, o la legalidad de la decisión de la entidad empleadora, el permiso sindical deberá ser concedido bajo los parámetros de lo normado en el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015, el cual establece que los permisos se deben conceder de manera razonable, proporcionales y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical, por lo que no pueden ser concedidos de manera permanente, sino consultando las necesidades del sindicato, de ahí que los permiso sindicales deben contener entre otros aspectos, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución, para la jornada laboral, en la cual el funcionario tiene compromiso laboral con la empleadora.

Los permisos sindicales deben ser concedidos por la Entidad pública en forma temporal, razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio, siendo la única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia, por tanto, la empleadora no puede conceder el permiso en forma permanente, teniendo en cuenta que durante el período de permiso sindical el empleado público mantiene los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito no existiendo interpretaciones dispares al respecto, sino que las disposiciones se modifican o se emiten nuevas normas para regular determinadas situaciones de la administración y por lo tanto la jurisprudencia emitida por las altas Cortes también tiene cambios, a lo cual se debe adaptar la empleadora, la que por el momento, para concesión de los permisos sindicales debe seguir lo normado en el Decreto 344 de 2021, norma que en la actualidad regula lo concerniente a los

permisos sindicales, Decreto cuyo acatamiento es obligante para las empleadoras cuando de permisos sindicales se trata.

Ahora bien, el Permiso Sindical es una figura jurídica reflejo de la protección al Derecho de Asociación Sindical preconizado tanto constitucional como legalmente, que se concede a quienes de conformidad de la delegación efectuada por la asamblea general de la asociación sindical a la que pertenezcan, cuando les haya reconocido la representación de éste, así mismo se hará de conformidad con los estatutos del Sindicato, norma que rige su funcionamiento interno de la organización, permisos sindicales que deben concederse por parte de la empleadora, tal como lo establece el Decreto 344 de 2021, que modifica el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo que los regula, así como también en el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario de la Función Pública, modificado por el Decreto 648 de 2017 y el Decreto 288 de 2021, teniendo en cuenta que si lo han acordado y plasmado en el Acuerdo Colectivo vigente, se harán tal como el Acuerdo dispone, sin embargo, en la eventualidad de que en el Acuerdo Colectivo no se encontraran plasmada su concesión, la empleadora debe hacerlo en forma razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical consultando las necesidades del Sindicato y sin que se afecte la debida prestación del servicio del afiliado como funcionario al servicio de la administración pública.

En efecto, el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, que fue modificado y adicionado por el Decreto 344 de 2021 Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a los permisos sindicales, preceptúa con respecto a los efectos de los permisos sindicales que, durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito, norma que a la letra dice:

“Artículo 2.2.2.5.6. Efectos de los permisos sindicales. Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.

PARÁGRAFO. Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado con las respectivas entidades públicas.» (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, se concluiría que la prima de seguridad, siendo una prestación de la que gozan los funcionarios, bajo ciertas condiciones que la norma contempla para su otorgamiento, NO la perdería el funcionario que hace uso del permiso sindical concedido por la empleadora, por expreso mandato del Decreto 344 de 2021, que regula los permisos sindicales en el sector público. Darle otro alcance a lo normado en el Decreto 344 de 2021, sería contrario a la exégesis normativa de la disposición en

comento, lo que contrario a lo pretendido por la norma abriría una brecha de interpretación sesgada en contra de los beneficios otorgados a los funcionarios sindicalizados en la norma, pues de lo contrario, todo funcionario con permiso sindical tampoco podría gozar de la prima de servicios u otras prestaciones que tiene determinados requisitos para su otorgamiento, por ejemplo, lo que va en contravía no solo de lo normado por el Decreto 344 de 2021, que dispone expresamente que el funcionario con permiso sindical NO PIERDE sus derechos prestacionales, entre ellos la prima de seguridad, sino también que iría en contra de los principios de progresividad y la regla de no regresividad y en contra de la favorabilidad en la interpretación normativa, que establece entre otras cosas, que cuando haya duda en la interpretación de la norma, se debe aplicarla favoreciendo al funcionario destinatario de lo establecido en ella y lo que es más gravoso, iría en contra del mandato constitucional que prevé la protección del derecho de asociación sindical, pues de no aplicarse el Decreto 344 de 2021, tal como la exégesis del mismo lo ordena, los funcionarios dejarían de realizar las funciones sindicales, haciendo nugatoria las prerrogativas reflejo del derecho de asociación sindical, para no perder las prestaciones que el régimen laboral individual les otorga, lo que a todas luces, cercenaría un derecho constitucional fundamental, protegido por la Constitución y las leyes, nacionales e internacionales, como es el derecho de asociación sindical.

BENEFICIARIOS DEL PERMISO SINDICAL

El Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó lo normado por el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, que compiló lo normado en el Decreto 2813 de 2000, establece quienes son los beneficiarios de los permisos sindicales, preceptuando que los Sindicatos son los titulares de la garantía del permiso sindical, permiso que debe ser concedidos por la empleadora, para las funciones sindicales, para las asambleas sindicales, para las actividades relativas a la negociación colectiva o para participar en jornadas de capacitación relacionada con su actividad, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, norma que en su artículo 2.2.2.5.2, dice:

“Artículo 2.2.2.5.2. Beneficiarios de los permisos sindicales. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.” (resaltado fuera de texto) (Decreto 2813 de 2000, art. 2) Modificado y adicionado Decreto 344 de 2021

Por lo tanto, los integrantes de las subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos y los delegados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales y para la negociación colectiva, entre otros, son los beneficiarios de los permisos sindicales.

Ahora bien, el cargo ostentado por el funcionario afiliado a la organización sindical a quien se le haya concedido permiso temporal, no debe proveerse, pues no se encuentra vacante, conservando el empleado público los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito, pues el permiso sindical no trae como consecuencia la desvinculación del funcionario, al contrario es un derecho del que goza como manifestación del derecho de asociación sindical, permisos sindicales concedidos de tal manera que no perturben el cumplimiento de las funciones públicas que le corresponden al sindicalizado como funcionario al servicio de la administración pública.

En efecto, los permisos sindicales, se encuentran regulados, entre otras normas en el Decreto el Decreto 344 de 2021 Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a los permisos sindicales, que modificó el Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo el cual dispone:

“Artículo 1. Modificar y adicionar el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual quedará así:

«CAPÍTULO 5 PERMISOS SINDICALES

“Artículo 2.2.2.5.1. Permisos sindicales para los representantes sindicales de los servidores públicos. Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal, les concedan permisos sindicales remunerados, razonables, proporcionales y necesarios para el cumplimiento de su gestión.”(resaltado fuera de texto)

(Decreto 2813 de 2000, art. 1) Modificado y Adicionado por el Decreto 344 de 2021, art. 1.

Por ello, la duración de los permisos sindicales concedidos en forma razonable, proporcional y necesaria para el cumplimiento de la gestión sindical es temporal, en todo caso nunca permanentes, forma de concesión que puede estar incluida en el Acuerdo Colectivo, caso en el cual es imperante para la empleadora concederlos tal cual hayan sido los mismos acordados; sin embargo, en la eventualidad de que los mismos no hayan sido plasmados en el Acuerdo Colectivo, la empleadora debe concederlos de manera razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical consultando las necesidades del Sindicato y sin que se afecte la debida prestación del servicio.

Por tanto, para la concesión de los permisos sindicales, la Entidad empleadora sea el nominador o el funcionario delegado para el efecto, reconocerá mediante acto administrativo los permisos sindicales, previa la solicitud de las organizaciones sindicales, solicitud que debe contener los

requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.5.3 del Decreto 1072 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 344 de 2021, norma que a la letra dice:

“Artículo 2.2.2.5.3. Reconocimiento de los permisos sindicales. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente capítulo, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo 2.2.2.5.1. de este Decreto, en el marco de la Constitución Política, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales soliciten las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

PARÁGRAFO. Igualmente se podrá otorgar permiso sindical a los dirigentes sindicales de las organizaciones sindicales de servidores públicos elegidos para que los representen en jornadas de capacitación relacionada con su actividad, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, si bien es cierto la Entidad empleadora debe otorgar el permiso sindical, el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015, establece que deben ser reconocidos en forma razonable, proporcional, consultando las necesidades de la organización sindical, pero también precisa que serán destinados para las funciones sindicales, para las asambleas sindicales, para las actividades relativas a las negociaciones colectiva y para jornadas de capacitación relacionadas con sus actividades sindicales, siempre teniendo en cuenta las necesidades de servicio de la empleadora, pues no se puede perturbar el ejercicio de las funciones públicas, que como servidor público le corresponden.

Ahora bien, debido a que la Entidad empleadora debe conceder el permiso en forma razonable y proporcional consultando las necesidades del Sindicato, naturalmente no sería igual el permiso concedido a un dirigente sindical que ostenta un cargo directivo dentro de la organización para atender funciones sindicales de su propio Sindicato que el permiso de aquel dirigente sindical que además de atenderé las funciones de su propia organización, requiere permisos sindicales para atender a una Federación o a una Confederación a la que pertenezca, de ahí que sería una cuestión que debe valorar la administración para su concesión.

El Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015, señala el término que tiene la empleadora para conceder el permiso sindical, previa la solicitud de la organización sindical, norma que a la letra dice:

“Artículo 2.2.2.5.4. Términos para el otorgamiento de permisos sindicales. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por escrito por el Presidente o Secretario General de la organización sindical, como mínimo con cinco (5) días previos a la fecha para la cual se solicita el permiso cuando se trate de delgados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales y la negociación colectiva y, de tres (3) días previos a la fecha para la cual se solicita el permiso cuando se trate de directivos, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio.

El nominador o la autoridad responsable de la función dentro del día anterior a la fecha de inicio del permiso sindical solicitado y dentro de la jornada laboral, deberá decidir de fondo y de manera motivada la solicitud presentada y notificar a la respectiva organización sindical la decisión adoptada.

El acto que conceda el permiso deberá indicar el nombre del servidor al cual se le otorga el permiso, la finalidad y el término de su duración.

PARÁGRAFO 1. En los casos excepcionales y en que medie causa debidamente justificada, el permiso sindical podrá solicitarse con un (1) día de anticipación al inicio de la fecha para la cual se requiere, indicando los motivos o circunstancias en que se fundamenta la solicitud.

PARÁGRAFO 2. Para la participación de los empleados públicos sindicalizados en las asambleas de la respectiva organización sindical, el Presidente o Secretario General de la misma, informará sobre la realización de la asamblea a la administración con mínimo cinco (5) días de anticipación, con el fin de que se tomen las medidas para garantizar la prestación del servicio y el permiso se otorgue de manera inmediata.

PARÁGRAFO 3. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.” (resaltado fuera de texto)

El Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2021, señala la única razón por la cual la empleadora puede negar o limitar el permiso sindical, demostrando mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectaría el funcionamiento y los servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible superar la ausencia de forma alguna, como por ejemplo cuando la Empleadora tiene reducido el número de los funcionarios para cumplir la misión de la empleadora, caso en el cual lo negaría o lo limitaría.

Tal como lo señala la norma transcrita con antelación, en su inciso 2 y en parágrafo 3 del artículo 2.2.2.5.4, del Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 344 de 2021 que regula lo atinente a los permisos sindicales, el nominador o la autoridad responsable de la función dentro del día anterior a la fecha de inicio del permiso sindical solicitado y dentro de la jornada laboral, deberá decidir de

fondo y de manera motivada la solicitud presentada y notificar a la respectiva organización sindical la decisión adoptada, por lo tanto, si la respuesta a la petición de permiso sindical es negativa, la única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia, por lo tanto, el dirigente sindical a quien se le niegue el permiso, sino está de acuerdo con la motivación de la negativa de la administración al negarle el permiso, expresada en un acto administrativo, podría someter a control de la jurisdicción contencioso administrativa dicho acto, para que sea el Juez, quien decida sobre la legalidad de la actuación de la administración al negar el permiso sindical solicitado.

Ahora bien, las razones expuestas, entre otras, son las que llevan a concluir que el cargo del funcionario sindicalizado con permiso sindical concedido por la empleadora no queda vacante, pues el permiso sindical no es permanente, de ahí que el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015 establece los efectos de los permisos sindicales preceptuando que durante el período del permiso sindical temporal, el funcionario al servicio de la administración pública, mantendrá sus derechos salariales y prestaciones así como también los derechos derivados de la carrera administrativa.

La Corte Constitucional en la interpretación autorizada que sobre el asunto ha manifestado en su jurisprudencia, establece la obligación de concesión de los permisos sindicales atendiendo a las necesidades del Sindicato, concedidos por la Entidad empleadora de manera razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical sin que se afecte la debida prestación del servicio por tanto es imperioso para la empresa, la institución pública, el establecimiento público o entidad empleadora su concesión en forma antedicha y motivar la negativa de la concesión de permisos; al respecto dice la alta Corporación:

“PERMISO SINDICAL-El empleador puede limitarlos o abstenerse de concederlos pero debe justificar o motivar su decisión

La Corte ha estimado siguiendo los lineamientos de la Recomendación 143 de la OIT, que la ausencia de normas convencionales o legales, no puede convertirse en pretexto para no otorgar permisos sindicales, “pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración al ejercicio del derecho de asociación sindical.” Ahora bien, siguiendo uno de los parámetros orientadores de nuestro Estado de derecho, consistente en que no existen garantías absolutas o ilimitadas, con excepción de la dignidad humana, este Tribunal ha considerado que el empleador en un momento determinado puede abstenerse de conceder esta clase de permisos o limitarlos, pero tiene el deber de justificar o motivar su decisión.

PERMISO SINDICAL-Su uso debe estar apoyado en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad

Los permisos sindicales remunerados deben ser concedidos por el empleador a pesar de que no estén expresamente consagrados en disposiciones de naturaleza legal o convencional, siempre y cuando se avengan a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Vulneración por negativa de la empresa en conceder los permisos sindicales remunerados sin justa motivación1

Adicionalmente, el otrora Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio del Trabajo, con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular conjunta 0098 de diciembre 26 de 2007 Por la cual se dispusieron unos los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público:

1. «La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.

• Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.

• Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

• Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

• La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

1. Corte Constitucional Sentencia T-464/10 Referencia: expediente T-2493539, Magistrado ponente Doctor Jorge Ivan Palacio P a l a c i o

• Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros…” 2

Así las cosas, es claro que la norma protege el derecho de asociación sindical, reflejado entre otras acciones en el derecho a obtener permisos sindicales que requieran los designados por el sindicato a efectos de cumplir normalmente su gestión sindical, los mismos que deben ser concedidos de manera que atienda las necesidades de la organización en forma temporal, de manera razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical consultando las necesidades del Sindicato y sin que se afecte la debida prestación del servicio

La Corte Constitucional, como autoridad en la interpretación normativa con respecto al permiso sindical, como manifestación del derecho de asociación sindical, expresó:

“DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Permisos sindicales

Su finalidad es facilitar el cumplimiento de las funciones y responsabilidades propias de quienes promueven y protegen los derechos e intereses de la organización colectiva y sus miembros. La efectividad de este derecho no puede limitarse únicamente a su consagración en la Constitución o la ley, sino que resulta indispensable que el Estado dote a los sindicatos, especialmente a quienes ejercen labores representativas dentro de mismo, de herramientas que hagan viable su gestión, ya que de otro modo resultaría inane su reconocimiento.

PERMISO SINDICAL–Parámetros de regulación para la designación de reemplazos de los trabajadores de entidades públicas que se encuentran en permiso sindical

El Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 2813 de 2000 mediante el cual se especifican las reglas que deben cumplirse al momento de otorgar permisos a los representantes de las organizaciones sindicales. Sin embargo, para la Corte no resultan suficientes tales parámetros por cuanto se omite hacer referencia a la posibilidad de, eventualmente, designar un reemplazo mientras el titular del cargo cumple con las labores que han sido designadas en virtud de su elección como dirigente de la organización sindical y que ameritan su presencia en el desarrollo de las mismas. Considera la Sala que solamente podrá designarse el reemplazo cuando el trabajador deba ausentarse un tiempo prudencial; es decir, cuando dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, se justifique la designación y posterior nombramiento de un servidor ante la ausencia de quien se encuentra en permiso. Ello sin desatender lo reglamentado en el Decreto 2813 de 2000 cuando se refiere a que el beneficio debe concederse por una “duración periódica”, norma que no tiene finalidad diferente a la

• Apartes del Texto Circular Conjunta Mintrabajo DAFP 098 de 2007

de evitar el abuso en el ejercicio de las facilidades que deben ser otorgadas a los representantes sindicales como componente para el goce efectivo del derecho de asociación sindical.. 3

Por ello, la negativa de concesión de los mismos sin razón que la justifique, podría constituir un atentado contra el derecho de asociación sindical, el mismo que por ser fundamental, puede incluso reclamarse por vía de tutela, con implicaciones penales, como lo determina el artículo 354 del CST., norma que a la letra dice:

“Artículo 354. PROTECCION DEL DERECHO DE ASOCIACION. <Artículo modificado por el artículo 39 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. En los términos del artículo 292 del Código Penal queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical.
   1. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del trabajo. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

C o n s i d e r a n s e como actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador:

a). Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios;

b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales;

• Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;
• Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y
• Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta norma.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, para obtener el permiso sindical ante la empleadora, para aquellos afiliados a la organización que lo requieran, solo se debe hace la solicitud por parte del representante legal del Sindicato a la empleadora o por quien en los estatutos del Sindicato tengan previsto para ello, la que debe concederlos de manera razonable y proporcional y temporal, nunca en forma permanente, para atender las funciones sindicales, de acuerdo a lo contemplado en el Decreto 344 de 2021, antes transcrito, siendo la razón por la cual, es posible que un funcionario al servicio de una Empleadora,

• Corte Constitucional Sentencia T-063/14 Referencia: expediente T-4063405 Magistrado ponente, Doctor Jorge Ivan Palacio P a l a c i o

solicite el permiso a la cual se encuentre vinculado laboralmente, para ejercer funciones sindicales, pero la administración debe garantizar que el sindicalizado ejerza las funciones públicas propias de su cargo.

Ahora bien, los cargos de los funcionarios a quienes se les haya concedido el permiso sindical, nunca quedan vacantes, pues su titular no ha sido desvinculado de la Empleadora, siendo la razón por la cual mantiene los derechos salariales, prestacionales y los derivados de la Carrera administrativa, en atención a lo normado por el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015 norma transcrita con antelación, como también por lo normado en el Decreto 1083 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, modificado por el Decreto 648 de 2017, disposición que preceptúa sobre el permiso sindical:

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“Artículo 2.2.5.5.18 Permiso sindical. El empleado puede solicitar los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión, en los términos establecidos en el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo y las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.” (resaltado fuera de texto)

(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)

Por lo tanto, los cargos de los funcionarios que ostentan permiso sindical no quedan vacantes y por tanto no sería posible a la administración ocuparlos, siendo la razón por la cual el empleado público que ostenta permiso sindical, tal como reza la norma cuya transcripción antecede, mantiene los derechos salariales y prestaciones así como los derivados de carrera administrativa en la cual se encuentre inscrito.

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Por lo tanto, es obligación de la empleadora la concesión de los permisos sindicales los cuales en ningún escenario son permanentes, siendo la razón por la cual los cargos ostentados por los funcionarios sindicalizados nunca quedarán vacantes, pues son ocupados por quienes son sindicalizados y en ejercicio del derecho de asociación sindical, pueden solicitar a la empleadora los permisos sindicales para desempeñar sus funciones sindicales los cuales deben ser concedidos, tal como tal como lo dispone el Decreto 344 de 2021 que modificó y adicionó el Decreto 1072 de 2015 que los regula, en la forma establecida en el Acuerdo Colectivo vigente y en caso de no existir disposición al respecto en él, la Entidad empleadora debe concederlos en forma temporal de manera razonable, proporcional y necesarios para el cumplimiento de su gestión, sin que se afecte la debida prestación del servicio consultando las necesidades del Sindicato y siguiendo los parámetros de la interpretación autorizada de la Corte Constitucional al respecto, conservando el titular del permiso su

cargo y todas las prerrogativas salariales y prestacionales así como sus derechos de carrera administrativa, tal como lo prevé entre otros el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, pues el permiso sindical del que goza el funcionario, no lo desvincula de la empleadora, ni le quita la responsabilidad de ejercer las funciones públicas propias de su cargo, no existiendo discrepancias en la manera de su concesión, debido a que en la actualidad el Decreto 344 de 2021 que modificó lo normado en el Decreto 1072 de 2015, establece la forma de su concesión y la empleadora como todos debe sujetarse a lo normado en él, cuyos aspectos más relevantes se destacaron en este concepto.

Para ello, el nominador o la autoridad responsable de la función dentro del día anterior a la fecha de inicio del permiso sindical solicitado y dentro de la jornada laboral, deberá decidir de fondo y de manera motivada la solicitud presentada y notificar a la respectiva organización sindical la decisión adoptada y, la única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia, siendo la razón por la cual si el dirigente sindical quien solicitara el permiso y le fuera negado, en caso de discrepar de los argumentos de la administración por la negativa de la concesión del permiso, podrá acudir ante el Juez contencioso administrativo, para que decida sobre la legalidad de las actuaciones de la entidad, competencia vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Se concluye por tanto, que siguiendo la exégesis normativa del Decreto 344 de 2021, que regula lo concerniente al permiso sindical en el sector público, sobre efectos de los permisos sindicales, disponiendo que durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito, el funcionario con permiso sindical NO perdería la prestación que le otorga el régimen laboral individual que lo rige, entre las cuales estaría la prima de seguridad, darle un alcance contrario a lo normado en la disposición, no solo significaría trasgredir lo normado en el Decreto 344 de 2021, que así lo contempla, sino vulnerar el derecho de asociación sindical, protegido constitucional y legalmente, debido a que el permiso sindical hace parte de las garantías necesarias a las que hace referencia el artículo 39 de la Constitución Política y constituye parte del núcleo esencial del derecho de asociación sindical para el cumplimiento de su misión.

En caso de discrepancia, corresponde al Juez como autoridad con competencia para ello, decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las partes, proscrita para los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Cabe resaltar que el Ministerio del Trabajo, tiene competencia para realizar labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de

competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces de manera exclusiva y excluyente.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, (firmado en original)

ARMANDO BENAVIDES ROSALES

Coordinador

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral. Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Adriana C.             30-08-2022

Revisó:  Adriana C.              plan de descongestión Aprobó: A. Benavides

Ruta Electrónica: /E:\Trabajo en Casa Mintrabajo\YO PROFESIONAL ESPECIALIZADO EN ENCARGO\AÑO 2022\MES AGOSTO 2022\30-08-2022\0003245 Wilber SINDICATO Permiso sindical Prestaciones.docx

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