RESUMEN: Prepensionado en libre nombramiento y remoción: ¿Goza de estabilidad laboral reforzada? El oficio, aborda la situación de una funcionaria prepensionada nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción. La funcionaria consulta si, en su condición de prepensionada, goza de la estabilidad laboral reforzada y, por lo tanto, no puede ser desvinculada del cargo sin causa justificada.

El análisis del oficio se centra en los siguientes aspectos:

• Definición de prepensionado: Se aclara que se considera prepensionado a quien se encuentra a tres años o menos de cumplir la edad y las semanas cotizadas necesarias para acceder a la pensión de vejez.
• Alcance de la estabilidad laboral reforzada: Se explica que la estabilidad laboral reforzada protege al trabajador prepensionado de ser despedido sin justa causa, pero no le garantiza la permanencia indefinida en el cargo.
• Empleos de libre nombramiento y remoción: Se analiza la naturaleza jurídica de estos empleos, en los cuales el nominador tiene discrecionalidad para nombrar y remover al titular del cargo.
• Aplicación de la estabilidad laboral reforzada a prepensionados en libre nombramiento y remoción: La Superintendencia concluye que, por regla general, los prepensionados nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de la estabilidad laboral reforzada. Esto se debe a la alta confianza y discrecionalidad que requieren estos cargos.

Ver a continuación Supersociedades sobre: Prepensionado en libre nombramiento y remoción: ¿Goza de estabilidad laboral reforzada?:

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-018298 DE 7 DE FEBRERO DE 2024

ASUNTO: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO – JEFE DE CONTROL INTERNO

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual, se refiere a la información que hace del asunto precitado, según la solicitud realizada por la funcionaria Jacqueline del Socorro Murillo Sánchez, Jefe de Control Interno de la Superintendencia de Sociedades.

Como problema jurídico, la funcionaria antes mencionada, argumenta que actualmente ostenta la calidad de pre pensionada y que, conforme a ello, se le debe reconocer la estabilidad laboral reforzada respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio, sin importar que haya sido nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción. De igual forma, indica que es mujer separada, su única fuente de ingresos son su salario y que dicha situación está ligada a la garantía del mínimo vital.

Con el fin de atender debidamente la solicitud, esta Oficina indica que no es autoridad en materia laboral, por lo que se abordará la figura de libre nombramiento y remoción y el alcance de la estabilidad laboral reforzada de las personas que, nombradas en esta clase de empleos, los ocupan de manera transitoria encontrándose próximas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, sobre consideraciones generales al respecto.

Dicho esto y previamente a responder el caso planteado, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

En virtud de la solicitud presentada, es imperativo señalar que la respuesta a la consulta planteada se abordará de manera general, debido a la insuficiencia de la información suministrada por la peticionaria a la Dirección de Talento Humano de la Superintendencia de Sociedades, más exactamente, la documentación concerniente a su reporte pensional, en particular las semanas cotizadas al sistema. La falta de dichos elementos detallados impide la emisión de una respuesta más acertada frente al caso específico. Con el alcance indicado, y para dar respuesta a la inquietud planteada, esta Oficina procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general:

ALCANCE DE LA FIGURA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

La Sentencia SU003/18, indica lo siguiente:

“ALCANCE DE LA FIGURA DE “PREPENSIONABLE”

La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se ha entendido en los siguientes términos:

“[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”1.

Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.” (subrayado fuera del texto).

ALCANCE DE LA FIGURA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

La Sentencia T-055-20, indica lo siguiente:

“La garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el trabajador, en ciertas circunstancias, el poder continuar desempeñando sus funciones siempre que la causa que motivó la suscripción del contrato con el empleador se mantenga vigente y no existan razones que deriven en la inviabilidad de su continuación. Esta figura, definida en la forma que antecede, ha sido aplicada en favor del empleado para proteger otros derechos fundamentales de los que es titular.

(…)

para determinar si un trabajador tenía la calidad de prepensionado, había que verificar si en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, lograría adquirir la edad y el mínimo requerido de semanas para acceder al derecho si estaba afiliado al RPM, u, obtendría el capital necesario para hacerse al beneficio pensional si se encontraba en el RAIS” (subrayado fuera del texto).

(…)

estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida:

Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a) y c) podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.”

Del estudio de lo antes transcrito, la jurisprudencia constitucional define a los «prepensionados» como aquellos trabajadores que están próximos a acreditar los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez. Es decir, son aquellos que les falta un plazo de tres años o menos para cumplir los requisitos necesarios para obtener la pensión. Esta preparación para la pensión implica cumplir con la edad y el número de semanas o tiempo de servicio requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Por otro lado, la Sentencia T-055-20 establece que la estabilidad laboral reforzada se aplica para proteger otros derechos fundamentales del trabajador. En este sentido, se destaca que, para determinar si un trabajador es prepensionado, se debe verificar si, en los tres años siguientes a su desvinculación, lograría cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Teniendo en cuenta que la Jefe de Control Interno cotiza en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y ya cuenta con la edad de pensión, de conformidad con la tabla anexa, se podría considerar prepensionada si está a tres años o menos de completar las semanas necesarias para acceder a su derecho de pensión mínima. Es decir que, si para logar la pensión mínima de vejez o jubilación en el RPM se necesitan 1.300 semanas, como mínimo a la fecha debe haber cotizado 1145 semanas.

Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, teniendo en cuenta que se encuentra nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario tener clara la definición de dicha figura, para ello, vale la pena traer a colación la Ley 909 de 2004, que en su artículo 5, realiza una clasificación de los distintos empleos, así:

“Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2.   Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

1. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…)

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. (…)”

En concordancia con lo anterior, vale la pena traer a colación la definición del Concepto 164411 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública:

“Respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y remoción” se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es decir, el órgano o persona a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre

otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate.

En ese entendido, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para su desempeño, y aquellos servidores que los ocupen, podrán ser removidos por voluntad discrecional del nominador u empleador y posteriormente declararse la insubsistencia del nombramiento mediando acto administrativo no motivado, por la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.” (subrayado fuera del texto).

Así pues, este concepto se refiere a la facultad que tiene el nominador o empleador para designar y destituir libremente a la persona que ocupe un cargo de esta naturaleza. La esencia de esta categoría de empleo radica en la discrecionalidad del nominador para confirmar o remover al titular del cargo, ejerciendo así una facultad discrecional exclusiva. De ahí, que se enfatice en la discrecionalidad de la designación y destitución de titulares de cargos de libre nombramiento y remoción, resaltando la importancia de esta facultad para el adecuado funcionamiento y toma de decisiones en entidades o empresas.

En concordancia con lo anterior, y aludiendo a la misma sentencia SU003-18 que la funcionaria citó en su escrito, en palabras de la Corte:

“Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación.

(…)

En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.

(…)

Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento_y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.

(…)

Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994. En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”. Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio.

(…)

Por tanto, en consideración a la identidad del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no se predica la garantía de estabilidad laboral reforzada, concluye la Sala Plena que el tutelante no goza de esta y, por tanto, la acción de tutela no está llamada a prosperar. Si bien, este análisis sería suficiente para concluir el estudio de constitucionalidad, debe la Corte precisar que, en el caso del tutelante, tampoco se acreditó la condición de “prepensionable”, situación que le permite a la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de esta figura.

(…)

La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. (…) Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal

a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.” (subrayado fuera del texto).

La sentencia destaca que los empleados de libre nombramiento y remoción, especialmente aquellos que ocupan cargos de dirección, conducción u orientación institucional, demandan el máximo grado de confianza por parte de quienes los nominan. Esto conlleva a la necesidad de discrecionalidad en su nombramiento y remoción. La sentencia enfatiza que, debido a la alta calidad y elevadas responsabilidades asociadas a estos empleos, extender la estabilidad laboral reforzada a estos servidores sería contrario a la naturaleza misma de sus funciones.

En conclusión, el alcance de la figura de estabilidad laboral reforzada de prepensionados, no implica automáticamente una permanencia indefinida en el empleo. Además, no se puede deducir de esta protección una cláusula que establezca la perpetuidad de las relaciones laborales. En consecuencia, la estabilidad laboral para aquellos que ostentan la condición de prepensionados no puede ser interpretada de manera absoluta. En todo caso, es crucial analizar la naturaleza del vínculo laboral. Así, en lo referido a la naturaleza jurídica de los empleos de libre nombramiento y remoción, regulado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, habrá de asumirse que la relación laboral subsiste hasta tanto el nominador declare la insubsistencia. Esto se debe a que las personas empleadas bajo esta modalidad comprenden, desde el inicio de la relación laboral, que su duración es estacional o transitoria. Por lo tanto, es imperativo que exista claridad entre las partes con respecto a la función específica que desempeña el empleado.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud. Se pone de presente que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia los cuales también podrá ubicar en la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros.

1  Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de  2012.

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