RESUMEN: ¿Puede una persona natural o una SAS ser franquiciante según la normativa actual? En respuesta a la consulta sobre la posibilidad de que una persona natural o una SAS actúe como franquiciante, la Superintendencia de Sociedades aclara que el contrato de franquicia, aunque no tiene un régimen específico, permite la transferencia de know-how y el uso de marcas a cambio de una contraprestación. Este modelo contractual no modifica la naturaleza jurídica de las partes y se rige por la autonomía de la voluntad y la costumbre mercantil.

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ASUNTO:

EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LAS SOCIEDADES

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-063158 DE 21 DE MARZO DE 2024

Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos:

“Supongamos que tengo una empresa registrada bajo la figura de persona natural o SAS, ¿puede esta ser franquiciante de otra empresa conservando la figura de persona natural o SAS?

Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:

En primer lugar, procede citar una sentencia proferida recientemente por la Corte Constitucional en la que se refirió al contrato de franquicia en los siguientes términos:

“La Corte encuentra que el contrato de franquicia, a pesar de encontrarse enunciado en algunas disposiciones legales, por ejemplo de naturaleza tributaria y contable, está desprovisto de un régimen particular que establezca los elementos que lo definen. Precisamente la jurisprudencia arbitral ha señalado “que el contrato de franquicia es un contrato atípico que surgió en los Estados Unidos y se ha desarrollado a través de la práctica comercial”. Tal acuerdo “se caracteriza porque a través del mismo el franquiciante o franquiciador se obliga a transmitir a otra parte, el franquiciado, un Know how, esto es, un saber hacer, le concede una licencia para el uso de signos distintivos, y le presta asistencia comercial y técnica, a cambio de que el franquiciado, le pague una contraprestación, desarrolle el negocio de acuerdo con el Know how, y utilice una denominación común y una presentación uniforme, de conformidad con lo previsto en el contrato”. Según ese pronunciamiento “la franquicia permite entonces crear una red uniforme en la cual el público encuentra una homogeneidad de bienes o de servicios.

La naturaleza atípica y mercantil del contrato de franquicia plantea la cuestión relativa al régimen aplicable. No le corresponde a esta Corte ocuparse de resolver tal asunto. En todo caso, siguiendo lo que de modo general ha dicho la Corte Suprema de Justicia, puede afirmarse (i) que sin perjuicio de las normas generales de orden público que sean aplicables, (ii) el contenido y alcance específico del contrato se define mediante las estipulaciones contractuales establecidas al amparo de la autonomía de la voluntad (art. 4 C. de Co.). A su vez, (iii) en defecto de acuerdos sobre el contenido del contrato será aplicable la costumbre mercantil existente en esta materia y, finalmente, las disposiciones legales que por analogía pudieran ser relevantes.”1(Subrayado fuera de texto)

Según lo expuesto, puede entenderse que el contrato de franquicia busca de una parte llamada franquiciante la transmisión de un modelo de negocio, o de conocimiento, o de uso de marcas, de servicios o productos a otra parte denominada franquiciado, para que esta última pueda obtener un posicionamiento o ventaja competitiva en el mercado ya alcanzado por el franquiciante. Lo anterior, sin diferenciación respecto de las partes que contratan, es decir, que las partes del contrato de franquicia bien pueden tratarse de una persona natural o jurídica como sería el caso de una sociedad del tipo de las S.A.S.

Ahora bien, el suscribir un contrato de franquicia no constituye una modificación a la naturaleza jurídica de las partes que celebran el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, las estipulaciones del contrato de franquicia serán asuntos determinados según la voluntad de las partes, a las cuales se comprometen con el fin de resguardar diferentes derechos, respecto de lo cual esta entidad no entrará a señalar particularmente nada al respecto toda vez que no es su competencia hacerlo.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad.

¹ Corte Constitucional. Sentencia C-188 del 1 de junio de 2022. Expediente D-14461. M.P. Jose Fernando Reyes Cuartas. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/C-188-22.htm

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