RESUMEN: Régimen Tributario Especial. Entidades Sin Ánimo de Lucro –ESAL y aplicabilidad del régimen de fusiones. El oficio Nº 55 [000115] de la DIAN, fechado el 11 de enero de 2023, se refiere a una consulta acerca de la aplicabilidad del régimen de fusiones adquisitivas a las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) como fundaciones y corporaciones. El oficio establece que, de acuerdo con el artículo 172 del Código de Comercio, las fusiones solo son posibles para las sociedades y no para las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL). Esto significa que no se pueden aplicar los artículos 319-3 y 319-4 del Estatuto Tributario, que se refieren específicamente a las operaciones de fusión y escisión. En otras palabras, si los estatutos de una ESAL contemplan la posibilidad de realizar una fusión, esta no sería válida en términos legales.
Ver a continuación oficio DIAN sobre Régimen Tributario Especial. Entidades Sin Ánimo de Lucro –ESAL y aplicabilidad del régimen de fusiones:
OFICIO DIAN Nº 55
11-01-2023
100208192-55
Bogotá, D.C.
Ref.: Radicado N° 001155-100077613 del 12/07/2022
Tema:
Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores:
Régimen Tributario Especial
Fuentes formales:
Artículo 172 del Código de Comercio
Cordial saludo
De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta acerca de la aplicabilidad del régimen de fusiones adquisitivas de que tratan los artículos 319-3 y 319-4 del Estatuto Tributario a las entidades sin ánimo de lucro (fundaciones y corporaciones).
Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:
Lo primero que se debe establecer es la posibilidad de que entidades sin ánimo de lucro (en adelante ESAL) se fusionen.
En este sentido, el artículo 172 del Código de Comercio señala:
“ARTÍCULO 172. <FUSIÓN DE LA SOCIEDAD-CONCEPTO>. Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.”(subrayado fuera de texto)
Del tenor literal de la reseñada disposición se infiere que la fusión solo es viable para las sociedades y no para las ESAL, lo cual descarta -de plano- la aplicación de los artículos 319-3 y 319-4 del Estatuto Tributario.
Al respecto, conviene traer a colación lo manifestado por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio No. 2022-01-787638 del 2 de noviembre de 2022:
“(…) En su momento, este Despacho indico (sic) que “(…) la autorización de reformas consistentes en fusión y escisión no se hace extensiva a las sociedades civiles, con más razón es improcedente tratándose de corporaciones, las cuales son diferentes a los entes societarios (…).” (…)
(…) En su momento, este Despacho indico que “la fusión en los términos de las disposiciones legales invocadas, está regulada a propósito de sociedades mercantiles, lo que de suyo implica que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación, la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras”.
En concordancia con pronunciamientos más recientes, es pertinente traer a colación lo señalado por este Despacho en su Oficio 220-201838 del 3 de diciembre de 2018 (…):
“La posición doctrinal antes aludida, destaca la inviabilidad legal de que una sociedad se fusione con una entidad sin ánimo de lucro, lo que al mismo tiempo se puede predicar en el caso de fusión entre empresas unipersonales y entidades sin ánimo de lucro, habida cuenta que tal como se ha anotado de forma reiterada en el presente oficio, el artículo 172 del Estatuto Mercantil solo contempla la fusión para sociedades comerciales, y por aplicación del artículo 80 de la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. (…).
(…) Y en lo que toca con la fusión, se ha de indicar que como quiera que el artículo 172 del Código de Comercio solo opera en materia de sociedades y de empresas unipersonales, no resulta jurídicamente posible la fusión entre estas últimas y las denominadas entidades sin ánimo de lucro.”
En este orden de ideas, teniendo en cuanta su naturaleza jurídica, las características y su propósito, no resulta viable en concepto de este Despacho, la apreciación que la solicitud plantea, en cuanto la posibilidad de efectuar una operación de fusión o escisión cuando los estatutos de la ESAL, pacten que procede la fusión y/o escisión con una sociedad comercial, pues como se ha visto, las disposiciones legales que regulan este procedimiento, son de carácter restrictivo y en esa medida aplican para las personas jurídicas destinatarias de las mismas, de manera que la circunstancia de estipular su procedencia, no tiene la virtud de hacer extensivos a las ESAL, los alcances de las normas citadas.”
(…)” (subrayado fuera de texto)
A la par, resulta oportuna la siguiente mención de los antecedentes de Ley 1607 de 2012, que adicionó el régimen tributario sobre fusiones y escisiones:
“Reorganizaciones:
(…) para promover la formalización y la creación de empresas es necesario eliminar la barrera creada por el impuesto sobre la renta a las contribuciones en especie a las sociedades. (…)
(…)
La legislación tributaria colombiana se ha limitado a establecer que las fusiones y escisiones no constituyen enajenación para las sociedades participantes, sin consagrar ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho tratamiento. (…)
(…)
Así las cosas, se propone ampliar los supuestos constitutivos de reorganización (…). Adicionalmente se establecen los requisitos de continuidad en el control y en la actividad empresarial para lograr el diferimiento del impuesto hasta momento de la venta de los bienes o derechos adquiridos en virtud de la reorganización (…)” (subrayado fuera de texto) (cfr. Gaceta del Congreso N° 666 del 5 de octubre de 2012)
Nótese como la justificación de los artículos 319-3 y 319-4 ibidem está orientada a entidades intervinientes en procesos de fusión y escisión con un carácter empresarial, lo que reafirma la conclusión antes dada.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”-“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”
Atentamente,
ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
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