RESUMEN: Reorganización Empresarial en Sociedades en Proceso de Extinción de Dominio. El oficio responde la consulta sobre si una empresa bajo intervención de la Sociedad de Activos Especiales (SAE) puede ingresar a un proceso de reorganización empresarial según la Ley 1116 de 2006. La Superintendencia de Sociedades explica su competencia y responde que, aunque emiten conceptos generales y abstractos, la sociedad en proceso de extinción de dominio puede acudir a un proceso de insolvencia siempre que cumpla con los requisitos legales. Además, el oficio detalla el procedimiento interno para sociedades afectadas por extinción de dominio.

Ver a continuación concepto Superintendencia de Sociedades sobre:  Reorganización Empresarial en Sociedades en Proceso de Extinción de Dominio:

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DE COLOMBIA

OFICIO                  220- 188291 30 DE AGOSTO DE 2023

ASUNTO             SOCIEDADES EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO – ACCESO A UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN.

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, por medio del cual presenta la siguiente consulta:

“Una empresa que se encuentra intervenida por la sociedad de activos especiales SAE, puede ingresar a un proceso de reorganización empresarial bajo los términos de la ley 1116 de 2006? (…)”.

Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el

Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos de las entidades que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en

ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su inquietud en los siguientes términos:

“Una empresa que se encuentra intervenida por la sociedad de activos especiales SAE, puede ingresar a un proceso de reorganización empresarial bajo los términos de la ley 1116 de 2006?”.

Sobre el particular, esta Oficina se ha pronunciado en los siguientes términos:

1.  Oficio 220-020492 del 2 de Abril de 2012¹, proferido ante de la expedición de la Ley 1708 de 2014:

“(…) v) Tratándose de sociedades sometidas a un proceso de extinción de dominio se debe seguir el siguiente

1.- PROCEDIMIENTO INTERNO

A partir de la entrada en vigencia del Decreto 3100 de 19972, la Superintendencia de Sociedades comenzó a ejercer la vigilancia sobre aquellas sociedades comerciales comprometidas en procesos de extinción del derecho de dominio, previa información suministrada tanto por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, como por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

1. Los oficios que se citan en el presente concepto se encuentran disponibles en el siguiente Link: https://tesauro.supersociedades.gov.co/results
2. Decreto Derogado por el Decreto 4350 de 2006 Compilado por el Decreto 1074 de 2015: (…) Artículo 4º. Quedarán

sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no lo estén por otra Superintendencia, aquellas sociedades mercantiles y empresas unipersonales que señale el Superintendente por acto administrativo particular en los siguientes casos: (…) b) Cuando respecto de bienes de la sociedad, o de las acciones, cuotas o partes de interés que integren su capital social, se inicie una acción de extinción de dominio, en los términos del artículo 3º de la Ley 793 de 2002. La Dirección Nacional de Estupefacientes informará a la Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tenga conocimiento del ejercicio de la acción de extinción de domin_io, cu_ando la misma re_caiga sobre_los b_iene_s _citados.

Una vez este Organismo es informado de la circunstancia anotada, se debe dar cumplimiento al procedimiento que a continuación se describe:

1. Estudiar la providencia que dio inicio a la acción de extinción de dominio, en la cual sea puesta en conocimiento una de las siguientes medidas:

La incautación, embargo y la consecuente suspensión del poder dispositivo de las cuotas sociales, partes de interés o acciones que posean una o varias personas jurídicas o naturales en cada sociedad.

La ocupación del establecimiento de comercio.

El embargo de bienes muebles e inmuebles que hacen parte de la sociedad que esté comprometida en un proceso de extinción de dominio.

La incautación de la sociedad.

1. Determinar qué porcentaje accionario o de capital está comprometido como resultado de la medida cautelar adoptada en la providencia que haya sido remitida, análisis en el cual se puede concluir:

Que la medida recae respecto de la totalidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social.

Que la medida recae respecto de un porcentaje de las acciones, cuotas sociales o partes de interés que conforman el capital social.

Lo anterior, con el propósito de establecer la participación que le corresponde representar a la Dirección Nacional de Estupefacientes, por cuanto desde el momento en que se decreta la medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas, representante legal o junta directiva.

1. Verificar la razón o denominación social de la compañía, el NIT y la dirección de notificación judicial, para lo cual debe ser consultado el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social de fecha reciente, con el fin de efectuar el sometimiento a vigilancia y notificar la providencia de sometimiento.

1. Elaborar la resolución de sometimiento a vigilancia por la causal anotada en el literal B del artículo 4° del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, resolución que firma el Superintendente de Sociedades, la cual deberá notificarse al representante legal o a quien haga sus veces (depositario provisional).

(…)

Sin embargo, tales medidas se predican de la DNE sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, si la acción de extinción de dominio ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas o acciones de uno de los asociados, que puede ser el 30%, éste será el límite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.

En el presente caso, es claro que cuando la medida adoptada en el proceso de extinción de dominio recae sobre un porcentaje que no comporta la totalidad del capital, es obligación de la administración convocar a la DNE para que represente las acciones, cuotas o partes de interés objeto de la medida en las reuniones que lleve a cabo el máximo órgano social.

Situación diferente se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas o acciones que representan el total del capital de la sociedad, caso en el cual la DNE asume todas las atribuciones que son del resorte exclusivo y privativo de los asociados reunidos en asamblea general de accionistas o junta de socios, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas embargadas.

Sobre este punto, es preciso aclarar que lo señalado en el párrafo anterior, no es óbice para que el máximo órgano social no efectúe reuniones. En

las sociedades en extinción de dominio, ya sea que la incautación recaiga sobre la totalidad de la participación del capital o sobre un porcentaje del mismo, el máximo órgano social debe reunirse en junta de socios o asamblea ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos, como lo dispone el artículo 181 del Código de Comercio, con el fin de examinar la situación de la sociedad, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar y aprobar los estados financieros del último ejercicio y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social, entre otros, pues se deben seguir las directrices de funcionamiento de las sociedades comerciales.

Generalmente, cuando la incautación recae sobre el 100% de la participación accionaría, las reuniones se realizan en la DNE, con el fin de efectuar un seguimiento a la gestión del depositario provisional y someter a consideración y aprobación los estados financieros.

Así mismo, y de conformidad con los artículos 181 y 182 ibídem, pueden efectuarse reuniones extraordinarias cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, para las cuales deben especificarse los asuntos sobre los cuales se deliberará y decidirá.

Ahora, en cuanto al representante legal de la sociedad, se anota que la Dirección Nacional de Estupefacientes designa al depositario provisional en calidad de representante legal de la compañía, razón por la cual le corresponde cumplir con todas las obligaciones que el ejercicio del cargo impone. Los destinatarios tienen todos los derechos, atribuciones y facultades y estarán sujetos a las obligaciones, deberes y responsabilidades que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Así mismo, deben mantener la actividad económica que tenía el bien en el momento de la incautación, siempre que dicha actividad sea lícita; asegurar contra todo riesgo el bien y constituir una póliza de cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto administrativo de destinación; y pagar los impuestos y demás gravámenes a que hubiere lugar, entre otros.”. (Subrayado fuera del texto)

2.  Oficio 220-168613 del 2 de noviembre de 2018:

“(…) Bajo esa premisa, es pertinente realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

(…)

1. Una sociedad vinculada a un proceso de extinción de dominio, en los términos del Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014, sigue activa en el mundo jurídico y en el mundo económico, sigue siendo persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones, que deben ser diligentemente administrados por el Administrador designado directamente por el legislador, o por el Depositario Provisional, so pena de incurrir en responsabilidad por falta de diligencia en sus responsabilidades.

Los derechos de la sociedad en cuestión, no se ven menguados por la medida de extinción de dominio, como tampoco lo son sus obligaciones.

• La Sociedad de Activos Especiales S.A.S., es el administrador legal de los bienes cobijados por medidas cautelares en procesos de extinción de dominio.

• El Depósito Provisional es una forma de administración de bienes afectados con medidas cautelares, incluidas sociedades y personas jurídicas, mediante el cual la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., designa una persona natural o jurídica, para que en tal caso actúe como su representante legal:

“ARTÍCULO    99.    DEPÓSITO    PROVISIONAL.    Es    una    forma    de

administración de bienes afectados con medidas cautelares o sobre los cuales se haya declarado la extinción de dominio, ya sean muebles e inmuebles, sociedades, personas jurídicas, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica, en virtud del cual se designa una persona natural o jurídica que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para que las administre, cuide, mantenga, custodie y procure que continúen siendo productivas y generadores de empleo.

El administrador designará mediante resolución al depositario provisional, según la naturaleza del bien, persona jurídica, sociedad, establecimiento

o unidad de explotación económica, siguiendo los procedimientos, fijando los derechos y obligaciones, los topes de honorarios y las garantías que se señalen en el reglamento emitido por el Presidente de la República, pudiendo relevarlos cuando la adecuada administración de los bienes lo exija. El administrador comunicará a las autoridades encargadas de llevar registro de los bienes su decisión sobre el depositario provisional, así como las que la modifiquen, ratifiquen, adicionen o revoquen.

PARÁGRAFO. El depositario provisional designado para la administración de sociedades deberá cumplir las obligaciones contenidas en los artículos

193 del Código de Comercio y 23 de la Ley 222 de 1995, como administrador de la sociedad. Al depositario provisional se aplicará la responsabilidad que en los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995 se señalan para los administradores por sus actuaciones.”

• Se entiende entonces que a partir de la inscripción de la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de una sociedad en el Registro Mercantil, ordenada por la Fiscalía General de la Nación o por el Juez de Extinción de Dominio, los órganos sociales ordinarios, Representante Legal, Junta Directiva, Máximo Órgano Social, cesan en sus funciones y, en consecuencia, la sociedad queda administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., o por el Depositario Provisional que ella designe, quien actuará como Representante Legal. (Subrayado fuera de texto).

Debe precisarse que en este evento, para que el Depositario Provisional pueda ejercer sus funciones, es necesario inscribir en el Registro Mercantil el acto administrativo mediante el cual fue designado, pues sigue la regla general de la inscripción de la designación de administradores sociales.

• En las condiciones anotadas, es dable concluir que una sociedad en situación ordinaria puede acudir a un proceso de insolvencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006 y que puede continuar en el proceso concursal, aún si con posterioridad es objeto de una medida cautelar de extinción de dominio.

Sin embargo, es claro que después de inscrita la medida cautelar de extinción de dominio y designado el depositario provisional, corresponderá al depositario provisional adoptar las medidas que considere necesarias y adecuadas de cara al proceso concursal, en ejercicio de sus funciones de representante legal, sin perjuicio de las competencias del Juez del Concurso.” (Subrayado fuera del texto)

Administración de los bienes sujetos a extinción de dominio

En relación con los bienes respecto de los cuales existan suficientes elementos de juicio que permiten considerar su posible vínculo con alguna causal de extinción de dominio, estos podrán ser objeto de medida cautelar y quien ejercerá la administración de los mismos será el Fondo para la Rehabilitación Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (FRISCO), en los términos del parágrafo 2 del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014, el cual establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 88. Clases de medidas cautelares. Aquellos bienes sobre los que existan elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo.

Adicionalmente, de considerarse razonables y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares:

1. Embargo.
2. Secuestro.
3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica.

PARÁGRAFO 1o. La medida cautelar de suspensión del poder dispositivo se inscribirá de inmediato en el registro que corresponda, sin ser sometidas a turno o restricción por parte de la entidad respectiva y sin consideración a la persona que alega ser titular del bien, dado el carácter real* de la presente acción. Tratándose de bienes muebles o derechos, se informará a las instituciones correspondientes sobre la medida a través de un oficio, si a ello hubiere lugar.

PARÁGRAFO 2o. La entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (Frisco) será el secuestre de los bienes, sobre los que en el pasado se hayan adoptado o se adopten medidas cautelares, los cuales quedarán de inmediato a disposición del citado fondo. En ejercicio de esta facultad, el administrador del Frisco podrá elevar directamente ante el Fiscal o juez según la etapa en que se encuentre el proceso, todas las solicitudes relacionadas con la administración de estos bienes.

(…).”.

Medida cautelar sobre acciones, cuotas o partes de interés o derechos de una sociedad en proceso de extinción el dominio.

Conforme a los artículos 100 y siguientes de la Ley 1708 de 2014 modificada por la Ley 1849 de 2017, se establecen varias medidas relacionadas con las acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica en trámite de extinción de dominio, así:

“ARTÍCULO 100. Extensión de la medida cautelar. La medida cautelar sobre acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica, comprende también sus dividendos, intereses, frutos, rendimientos y demás beneficios o utilidades que genere.

Cuando la medida cautelar recaiga sobre el 100% de las acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica, o sobre un porcentaje de participación accionaria que confiera el control de la sociedad, ella se extenderá a todos los activos que conformen el patrimonio de la sociedad y a los ingresos y utilidades operacionales o ingresos netos de los establecimientos de comercio o unidades productivas que posea.

La dirección, administración y representación de la sociedad o persona jurídica será ejercida por el administrador del Frisco o por quién este designe como depositario provisional.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1955 de

             20_19. El nu_evo texto es el _siguie_nte_:> _La extensión de la m_edida cautelar

a que se refiere este artículo aplica aunque los bienes no hayan sido plenamente individualizados por la Fiscalía General de la Nación. Los efectos de este artículo aplicarán a los procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley. En consecuencia, el administrador del FRISCO estará habilitado para solicitar a las autoridades con funciones de registro, la inscripción de las medidas cautelares a los bienes donde opere el fenómeno, siempre que la medida cautelar recaiga en el 100% de la participación accionaria.

ARTÍCULO 101. Enajenación de activos de sociedades o unidades de explotación económica. En caso de venta de activos de que trata el artículo anterior, los recursos obtenidos por la venta deberán entregarse a dichas sociedades o unidades de explotación económica, para cancelar sus pasivos, gastos y en general para su operación.

En caso de estar la sociedad en liquidación, una vez canceladas las obligaciones y gastos, los remanentes deberán ser entregados a la entidad administradora de los bienes del Frisco y sometidos a las reglas de administración existentes.

ARTÍCULO 102. Medidas cautelares sobre bienes afectados en proceso de liquidación judicial o intervención. Las medidas cautelares ordenadas dentro del proceso de extinción de dominio no interrumpirán ni suspenderán los procesos de intervención o de disolución y liquidación que adelante la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, el administrador de los bienes afectados con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación.

Para la administración de la sociedad, el administrador podrá nombrar un depositario provisional quien, además de tener todos los derechos, atribuciones y facultades, y estar sujeto a todas las obligaciones, deberes y responsabilidades que las leyes señalan para los depositarios judiciales o secuestres, ostenta la calidad de representante legal de la sociedad en los términos del Código de Comercio y lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, 1116 de 2006 y demás normas que la modifiquen o remplacen. En consecuencia, su nombramiento deberá registrarse en el registro mercantil correspondiente.

ARTÍCULO 103. Materialización de la medida cautelar sobre sociedades. La materialización de las medidas cautelares sobre una sociedad, establecimiento de comercio o unidad de explotación económica se realizará de la siguiente forma:

1. El embargo, con el registro en la cámara de comercio respectiva o en el libro de accionistas, según el caso.
2. La suspensión del poder dispositivo, con el registro en la cámara de comercio respectiva.
3. El secuestro y toma de posesión, con la entrega física de los haberes y documentos de la sociedad, especialmente los libros de contabilidad y estados financieros.

ARTÍCULO 104. Actos de disposición sobre derechos sociales, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva. Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio. (Negrilla fuera de texto)

ARTÍCULO 105. Efectos de la extinción de dominio de persona jurídica, sociedades y/o establecimientos de comercio. Declarada por el operador judicial la extinción del derecho de dominio a favor del Estado del 100% de acciones, cuotas, derechos o partes de interés que representen el capital de una sociedad o persona jurídica, tal declaración comprenderá la extinción del derecho de dominio sobre los bienes que componen el activo societario.

Declarada la extinción sobre las acciones y cuotas sociales, y en el evento de procederse a la liquidación de la misma, las deudas a cargo de la sociedad serán canceladas con el producto de la venta de bienes y hasta

concurrencia del valor de los activos, respectando las prelaciones legales.”. (Subrayado fuera de texto)

Con base en lo expuesto, es posible concluir que una sociedad que es objeto de una medida cautelar de extinción de dominio podría acceder a un proceso de Reorganización, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co los conceptos emitidos por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro.

Puedes encontrar más información sobre: Reorganización Empresarial en Sociedades en Proceso de Extinción de Dominio, en supersociedades.gov.co 

Además del tema relacionado con: Reorganización Empresarial en Sociedades en Proceso de Extinción de Dominio, quizás te interese leer: Tratamientos para Empresas en Reorganización – Valorización de Acciones y Presentación de Estados Financieros – Oficio Supersociedades 115-132410